金融市场交易情形纷繁复杂，买卖双方信息不对称、专业性差別等地位失衡表现较之传统的消费领域更为显著，建立健全金融消费者保护基本制度，切实维护金融消费者合法权益为当务之急，金融机构依法履行适当性义务系前述保护制度之关键环节。金融机构违反适当性义务不仅会损害金融消费者权益，还将威胁整体金融秩序的安全稳定。故金融消费者获得适当性制度保护的权利具有公共利益属性，遵循“义务设定—履行缺位—损失救济”的逻辑结构，形塑适当性义务侵权责任的最优构成要件与最佳法律效果，有利于保护金融消费者的合法权益，并增进全体人民的共同福祉。

一、实证考察：涉银行机构适当性诉讼裁判现状

在金融交易领域，因其产品结构具有复杂性和风险隐蔽性，金融消费者与金融机构之间存在信息、地位等方面的严重不对称。以银行代销理财产品为例，银行无论是在信息掌握、专业技能还是资产处分方面均处于优势地位，为保护消费者权益，使失衡的法律关系回归到对等状态，要求银行为消费者的最佳利益行事，适当性义务应运而生。

（一）实践面向：近三年全国范围72份判决概览

从审判实践看，违反适当性义务的案件2015年后快速增长，2018—2020年案件数量直线攀升，从金融产品类型看，有学者对《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，下称《资管新规》）生效日（2018年4月27日）之前的司法案例进行全面收集和分析，显示案件多发于银行非保本理财产品和投资顾问业务。银行非保本理财产品是违反适当性义务的重灾区，案件数量占全体案件的77.78%，而且赔偿率很高。[1]笔者在中国裁判文书网中输入关键词“银行”“理财”“适当性义务”，设定案件类型为“民事”，审判程序为“二审”，文书类型为“判决书”，裁判时期为“2017年1月1日至2021年12月31日”，共检索出167个结果。符合本文研究目的的文书共计72份。通过对该72份文书逐一分析，得出如下结论。

1.多元化之案由分布

由于《民事案件案由规定》并无与适当性义务对应的案由，针对消费者起诉时主张权利的不同，案件案由差异较大，凸显法官对法律关系认定存在分歧。其中，财产损害赔偿纠纷数量最多，有29件，主要援引侵权责任法；金融委托理财合同纠纷居第二，有18件，主要援引《中华人民共和国证券投资基金法》（下称《证券投资与基金法》）与《中华人民共和国合同法》（已废止），还有部分援引了部门规章，比如《商业银行理财产品销售管理办法》（已废止）、《证券公司监督管理条例》（国务院令第653号）等。有的案件案由为委托理财合同，判决时援引的却为侵权责任法，较为混乱。[2]最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（下称《九民纪要理解与适用》）中，认为违反适当性义务应承担缔约过失责任，但样本文书中尚无以其作为案由的案件。案由不同，表明法官认定的法律关系不同，据以适用的法律依据和裁判结果均可能有所不同。

2.差异化之裁判标准

一是消费者诉请支持率高，但获赔比例差异大，凸显违反适当性义务的问题的复杂性。在72件样本案件中，金融消费者胜诉的有47件，诉请支持率为65.28%；但获赔比例不同，甚至在有的案件中，一审、二审虽然都判决银行承担赔偿责任，但酌定比例完全不同。[3]二是地域差别、审级差别大，凸显司法裁判标准及法官共识存在争议。从地域上看，浙江、辽宁均有50%的判决认为银行已尽到了适当性义务，无须承担责任；上海判决中持该主张的比例为75%，陕西为100%，北京为22.22%，湖南为12.50%。从审级看，在银行是否承担责任的定性上，有的一审判决和二审判决截然相反，一审判决银行不承担责任而二审改判银行承担责任或者一审判决银行承担责任较轻二审改判银行承担责任较重的为6件[4]，占比8.33%；一审判决银行承担责任，二审改判银行不承担责任或者承担更轻责任的有4件[5]，占比5.56%。虽然案件有个性化因素，但从总体上看，北京、湖南的判决对银行适当性义务的履行程度要求更高，严格要求“卖者尽责”，上海、浙江、辽宁等地的判决则要求相对宽松，倾向“买者自负”。一般而言，二审法院相比于一审法院，更加注重强调银行的适当性义务，注重对金融消费者的倾斜保护。

3.模糊化之文书说理

从样本文书看，很多判决书说理不充分，刻意回避请求权基础认定，凸显了法官对适当性义务规范理论储备之不足及裁判理念共识之缺乏。其具体表现为：一是认定银行应否承担赔偿责任时，缺乏对义务履行程度的完整分析，论述形式化突出；二是认定银行应否承担责任的因果关系时，对于相当因果关系的处理仅论述条件性，止步于“若非，即无”之层次，有意无意地忽略“相当性”的分析；三是在认定银行应承担的责任比例时，对于损失的原因力大小简单酌定，甚至改判时的分析亦语焉不详，某种程度上体现了法官对于“买者自负”和“卖者尽责”裁判理念的把握火候不足。

（二）问题检视：裁判现状的“病灶”成因

1.规范供给不足且适用效力弱

关于适当性义务，我国目前尚未出台统一的规范办法，法律层面存有规定的只有《中华人民共和国证券法》（下称《证券法》）、《证券投资基金法》及《中华人民共和国期货和衍生品法》（下称《期货和衍生品法》）。就银行理财领域而言，散见于监管部门的规范性文件之中，约束力有限，导致司法实务对监管文件存在选择性适用，高位阶法律规范缺位之现状不利于对金融消费者提供高品质的同质保护。《九民纪要》虽然总结了适当性义务的审判规则，但其位阶较低，且规定仍不够完善，对司法实践的指导作用有限；如尽管《九民纪要》将违反适当性义务的责任定性为缔约过失责任，但审判实践并未完全接受，2021年的部分判决仍然采用财产损害赔偿纠纷和金融委托理财合同为案由，在银行代销理财产品的案件中更是无一例将其定性为缔约过失责任。

2.法律性质和请求权基础存在争议

适当性义务几乎涵盖了所有金融领域，但我国从实务界到理论界对其性质尚缺乏统一认识；《证券法》等法律已明确将其规定为法定义务，但对其具体性质未作界定。《九民纪要理解与适用》中根据义务规定文件法律位阶之不同将适当性义务区分为法定义务和先合同义务，有违法律逻辑；且《九民纪要》是裁判类指导性文件，并不适合对适当性义务作出法律定性。适当性义务性质不明，在诉讼中直接表现为请求权基础不同，体现为侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种责任形态之争锋。就审判实践看，此三种责任的构成要件、承担方式、赔偿范围甚至举证责任均有所不同，对消费者权益的保护程度必然存在差异。由此，从有效打击侵害消费者权益乱象和行为、全面保护消费者权益角度出发，亟须对适当性义务的法理基础、义务违反的请求权基础、义务违反的责任承担予以明确，以达致对同类业务、同类主体适用统一保护标准、统一司法裁量的目标。

二、适当性义务之内涵厘定：消费者保护视角下的规范逻辑

适当性义务系由美国证券交易商协会于19世纪30年代创设，目前信义义务理论已成为其主要理论基础。该理论认为，金融机构与消费者之间存在特殊的信赖关系，基于该信赖，金融机构拥有一种特殊地位并对消费者负有特殊义务，该义务实质上属于信义义务。据此有观点建议我国参考美国将适当性义务认定为信义义务；有观点则认为我国是大陆法系国家，信义义务理论与既有的大陆法逻辑具有较大的不兼容性，应将其纳入现有诚信义务理论框架内。[6]实际上，基于诚信原则产生的义务和信义义务有着相似的道德基础，都要求当事人诚信行事，二者很难划出清晰界限。从功能作用看，二者都有司法创设的属性，立法无法确立其明确标准，不可避免地需要司法的裁量。[7]不过亦有观点认为二者存在细微区别：诚信义务在合同关系中适用的理论预设为合同当事人法律人格抽象平等，更多是一种“不损人利己”之义务；而信义关系中，双方法律地位不对等，对受托人而言很大程度上体现出强烈的利他主义精神。但实际上，诚实信用本质上是“毋害他人甚至有益他人的行为”，即不欺诈的消极义务、善意促成的积极义务[8]，充分表明诚信原则中亦包含了利他精神之内涵。而从实证法角度看，诚信原则是包括我国在内的大陆法系国家私法领域中的帝王条款；《资管新规》规定了资管业务之含义，并对金融机构课以诚实信用、勤勉尽责义务，某种程度上体现了监管的态度。故考虑到诚信原则的广泛包容性及其与信义义务理论的高度重叠性，以及其作为我国民商合一体例下民法的法定原则和监管实践中的应用，对适当性义务完全可以用诚信原则予以解释，将其视为诚信义务在金融交易领域的具体化样态。实际在司法实践中，诚信原则已经被运用到文书说理之中。[9]

此外，适当性义务的具体内容存有争议，有二义务说、三义务说和四义务说，相关表述不一，反映了研究者的不同分析视角且各有合理性。审判实践中比较认可的四义务说包括了解客户、了解产品、产品和客户匹配、风险揭示四方面，其中了解客户、了解产品、产品和客户匹配三项又合称为适当推荐或风险评估义务。目前，理论界主要争议点在于风险揭示义务应否作为适当性义务的第四项内容。笔者认为，从有效保护消费者权益角度看，金融机构的适当推荐义务建立在交易双方彼此充分、有效的信息披露基础上，风险揭示义务既是适当推荐义务履行的前提，又贯穿于产品推荐全过程，二者密不可分，互为补充，方可杜绝金融机构不当销售之行为；从审判实践看，消费者起诉时均会将风险揭示义务与适当推荐义务作为共同诉因，法院在裁判时亦会一并查明事实，强行分开既无可能亦无必要。法律工具主义表明其归根结底是要服务于纠纷解决和社会治理的，强行将功能高度关联的规制义务分开，科以不同的法律认定标准和责任承担，徒增法律适用成本，亦可能走向法律机械主义之歧路。故从义务规制之目的和诉讼之实用理性出发，本文采四义务说予以讨论。

（一）适当性义务之法律性质：法定义务与约定义务之辨

1.同者同其处理：实证法本位与功能监管之协同效应

法理之源明确后，适当性义务之法律性质就成为审判实践中的关键，其实际上构成民事责任承担的逻辑前提。从适当性义务的规范领域看，目前其已扩展到提供金融产品销售的所有金融机构，实际成为一个金融统合法下的概念；就域外经验看，英国、欧盟等国家和地区均已将其纳入成文法，上升为法定义务。[10]我国《证券投资基金法》第98条，《证券法》第88、198条，《期货和衍生品法》第31、50、135条等均以不同形式规定了“适当性管理义务”，适当性义务在基金、证券、期货和衍生品等领域均已法定化。法律体系结构之优劣依赖于立法理念的体系化思维，单一法律规范的功能效果与实施效率受制于其所属法律体系结构的整体效应，我国金融业正在从分业监管走向功能监管、协同监管，故将银行机构之适当性义务定性为法定义务符合“同者同其处理”的法律原则，亦可助力监管机构以功能监管为抓手尝试统合立法，最终有利于实现对金融消费者的同质化、体系化保护。

2.反向设定义务：监管规范“赋权”之合目的性

面对金融领域的投资风险，普通消费者不具备任何决策优势，其购买理财产品的决策依赖于银行机构的信息供给，难有自由选择之权利。基于此种特殊性，传统私法简单的赋权模式难以实现保护金融消费者之目的。在新类型的利益还没有必要上升到运用权利工具予以保护的程度，反向设定义务可能是一种更优的制度设计。由此，为银行机构设定义务与为消费者提供保护构成一体两面，银行机构对适当性义务的违反，即是对消费者知情权、公平交易权、自主选择权等基本权利的侵犯。故从反面设定适当性义务并监管其履行状况，有利于消费者以迂回之方式彰显其合法权益。据此，鉴于监管目的在于倾斜保护金融消费者权益，其关于适当性义务的规范性文件经法律授权产生，属于业内共识，与法律不存在冲突之处，构成对消费者群体权益和社会公共利益之重要保障，体现了法律规范保护之核心价值，故充分尊重监管规定和交易规则，将其规定的适当性义务归于法定义务，既依法支持了监管机构有效履行监管之职能，亦契合了适当性义务之规范目的，维权之路，殊途同归。

需要说明的是，美国联邦法院将低位阶监管文件中的适当性义务规则作为判断金融机构是否尽到注意义务的事实判断标准[11]，在诉讼中予以应用，但主要是针对自律规则；此种对于注意义务的再区分无非是尽量找到一个对主观过错的客观判断标准，以量化侵权人的责任比例。考虑我国金融市场安全稳定对强监管的趋势要求及金融消费者较弱的投资能力和风险意识，将监管规定上升为法定义务更有利于消费者权益的保护。

3.约定义务之“法定逻辑”

在银行代销理财产品领域，银行与消费者之间的法律关系往往通过合同体现，有人据此将适当性义务归于约定义务。从理财产品的运行逻辑看，理财合同属于继续性合同，时间因素在合同履行中居于重要位置。适当性义务之了解客户、了解产品、风险匹配在合同磋商阶段即可能存在，属先合同义务，难以为约定义务所覆盖。而就履行阶段的金融理财服务合同而言，金融投资作为高风险经济活动，市场信息不对称加之消费者自身能力的局限，其在购买资管产品或接受服务时往往无法真正理解其风险和收益，投资契约存在不同程度的合意虚化，金融机构更不可能主动约定增加己方之适当性义务。但将法定之适当性义务以合同方式转变为约定义务则不存在法律障碍，且《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第7条明确规定了民事主体从事民事活动的诚信原则，适当性义务作为诚信原则之具化样态，其法理与诚信原则一脉相承，本就自带法定光环。如此，为矫正“合意虚化之恶”，从消费者权益保护角度出发，通过对适当性义务规范之目的解释，可得出如下结论：合同中约定的适当性义务本质上是法律、行政法规规定的适当性义务或监管要求在不同金融产品合约中的类别化和具体化呈现，体现了保护特定民事主体的民事权益意图；立法或监管机构通过制定公平的市场规则诸如强制信息披露、严格投资者准入、禁止对投资者进行误导或欺诈等，并嵌入金融交易合同实现对金融机构经营行为的监管，以防止金融机构义务设定的目的落空；由此，此种约定义务不能与法律、行政法规的规定及监管要求相冲突，不能违背诚信原则和公序良俗。而就约定义务违反之效果看，其内容既属于银行机构自愿作出的对己方不利之要求，自应遵循；如有违反，法律后果当与法定义务之违反等同，如此，适当性义务才能成为平衡买卖双方交易不平等的有效工具，以实现契约正义。

（二）适当性诉讼之请求权基础：侵权责任与缔约过失责任之辨

如前所述，违约责任作为违反适当性义务之请求权基础保护范围有限，且从消费者权益同质化保护角度看，适当性义务既属法定义务，则其违反自当遵循法定维权之更优路径。由此，缔约过失责任和侵权责任殊途又现。

1.缔约过失责任维权路径之不足

适当性诉讼请求权基础之争由来已久。抛开过时的违约责任说，缔约过失责任说风头正劲。就学理与实践争议看，核心在于缔约过失责任是否独立于侵权责任，笔者认为，单纯在形式上讨论缔约过失责任在我国法上的定位问题，不具有实际意义，重点在于是否会带来法律适用的差别。诚然，作为一种责任形态，缔约过失责任有其存在的价值，但就适当性义务违反之救济路径而言，相比侵权责任，缔约过失责任其路不通。

第一，从构成要件看。缔约过失责任是学说继受之产物，在我国司法实践中适用范围广泛，但缺乏统摄性构成要件和损失承担规则，基本上承袭了侵权责任的构成要件，包括过失相抵规则的参照适用。如《九民纪要理解与适用》中认为违反适当性义务应承担缔约过失责任，但在责任主体和损失赔偿数额等问题的处理上却体现出侵权责任色彩。

第二，从损失保护看。缔约过失责任之损害属信赖利益，其数额以不超过履行利益为限，但“信赖利益赔偿以履行利益为限”在德国法上仅适用于少数特定场景，并未上升到一般规则层面；而金融市场交易不同于一般商品或服务合同，履行利益具有不确定性，依据履行利益计算出来的损失金额，与适当性义务违反之事实因果关系较弱，缔约过失责任在损失确定上力有不逮。而侵权损害赔偿的功能在于填补损失，赔偿范围以实际损失为限，无须将合同法的履行利益作为上限；《九民纪要》第77条明确实际损失为本金和利息，并科以卖方机构欺诈销售更重之赔偿责任，体现了侵权法过责相当及完全赔偿之原理。

第三，从适用范围看。缔约过失责任对于违反“法律、行政法规规定的法定适当性义务”及违反合同约定义务之情形无法适用，一般仅适用于违反先合同义务之情形；虽然《民法典》第500条为其在合同有效场合中的适用提供了规范基础，但正如《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》中指出的，当事人承担违约责任还是缔约过失责任，并非根据合同是否成立和生效来判断，而是根据其违反的合同义务性质来判断；违反先合同义务的承担缔约过失责任，违反合同义务的承担违约责任。[12]且《民法典》出台前的司法实践中一直将合同未成立、无效、可撤销作为主张缔约过失责任的前提；为防范因法律适用的不确定性而遭受损失，有的缔约主体甚至在合同中把信息披露、风险告知、诚实信用、保密等先合同义务同时约定为合同义务，并明确责任承担方式，以实现在缔约方违反先合同义务时依据合同相关约定直接对其主张违约责任。缔约过失责任在审判实践中的适用不确定性隐约可见。

由此，缔约过失责任不能涵盖适当性诉讼的请求权基础，不适当地扩张其适用范围，将造成合同法对侵权法调整领域之侵犯，导致现有损害赔偿责任规范体系的适用混乱，不利于金融消费者权益的同质化保护。

2.侵权责任维权路径之优势

金融市场的“买者自负”逻辑隐含了监管正当性、信息对称性、投资者适当性三个前提。监管正当性体现为打击欺诈发行、虚假陈述等违法行为，信息对称性体现为强制信息披露制度，投资者适当性则体现为适当性义务规范，三者作为金融市场领域互为补充的消费者权益保护路径，体现了同样的监管逻辑。而违反信息披露制度、构成欺诈发行或虚假陈述等违法行为的，适用的均是侵权法保护思路，故违反适当性义务适用侵权法保护，同者同其处理，有利于实现对消费者权益的同质化保护。

就实证法看，《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”“权益”一词表明，《民法典》并未将侵权法保护的范围局限于绝对权，甚至可以为纯粹经济利益提供保障，保护范围的广延性避免了“向合同法逃避”之问题。适当性义务之违反造成了消费者信赖利益损失，属于纯粹经济损失，就其社会典型公开性和受保护的法益价值而言，如果不对消费者赋予法律层面之保障和必要救济手段，其将陷入“任人宰割”之困境。但对绝对权与利益的无差别保护会带来笼统与空洞，使规则难以操作甚至丧失可操作性，引发价值冲突。[13]《民法典》第1165条第1款将调整范围涵盖绝对权与利益存在“隐藏的漏洞”，“在方法论上，对隐藏的漏洞主要是通过目的性限缩的方式予以填补，即依据法律规整目的或其意义脉络添加限制，从而使得因字义过宽而适用范围过大的法定规则仅适用于宜于适用的范围”[14]，据此，可通过法律解释将第1165条第1款规定的绝对权与利益区分保护，将违反保护他人法律的侵权责任定性为特殊过错责任，通过侵权法上的损害赔偿救济来实现保护性法律的目的。

由于现代社会的行政管制属性，对违反保护他人法律的侵权责任中的“法律”一般作广义解释，如德国联邦最高法院将《德国民法典》第823条中的保护他人法律定义为“至少也应当保护个人权益的任何法律条款，该法律条款不限于联邦议会所制定的法律，还存在于行政法规和规章之中”。[15]适当性义务虽然从形式上看是规制金融机构的行为而设定的，但义务仅是权利实现的手段，保障权利才是私法之终极目标。故从适当性义务之行为标准、规范目的看，其属于典型的保护性法律规范，将其统一确定为法定义务，适用违反保护他人法律的侵权责任路径，使因适当性义务之违反而受到损害的金融消费者有一损害赔偿请求权基础，当为金融消费者利益同质性、倾斜性保护之上佳机制。

三、路径优化：违反适当性义务之责任构成要件重塑

从目的解释看，我国《民法典》第1165条可以形成对纯粹经济损失的保护，但基于法益区分和转介保护，其具体的责任构成要件必然不同。例如，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）从重大性、过错和因果关系推定等角度规定证券虚假陈述领域独特的侵权要件，实现了证券虚假陈述侵权损害赔偿制度之重塑。证券虚假陈述领域与银行代销理财领域损害来源本质相同，基于同样法理，银行理财适当性义务违反之责任认定亦应依其特有规范功能，形塑其独自的侵权责任要件与法律效果，遵循“义务设定—履行缺位—损失救济”的逻辑结构，以达致保护金融消费者权益之目的。

（一）理论证成：“违法性”和“过错”之一体推定

侵权责任构成有三要件说和四要件说。我国采四要件说，包括行为违法性、过错、损害事实和因果关系。但实证法中并未明确区分过错与行为违法性，从比较法上看无本质区别。根据德国学说理论，违反保护他人的法律侵害他人利益的，尽管没有侵犯他人的权利，但违反法律本身就证明了行为的不法性。[16]适当性义务属于为保护金融消费者权益而为金融机构设定的专属义务，金融机构违反适当性义务之行为，当然具有违法性。

过错包括故意和过失，整体而言，过失仍是违反保护性法律侵权责任的主要过错形态，对过失的判断均由立法者事先客观确定，只要行为人从事了保护他人法律中明确禁止的行为，即表明行为人具有过失。保护性法律在填补、充实过错判断标准时，不能违反侵权法与其他法律所确定的上位规则。[17]《民法典》第1165条将过错推定之法源限于“法律”过于僵化，应将“法律”解释为一个广义概念，既包括立法机关制定的法律，还包括行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及司法解释等不同效力等级的规范性文件[18]，故从法益保护与价值选择出发，应当对金融机构违反适当性义务之行为适用过错推定。由于违反适当性义务的行为同时具有违法性和过错，因此，在消费者能够证明因为购买理财产品出现亏损而诉请银行承担赔偿责任时，其能否得到支持取决于两个维度的判断：一是金融机构违反了适当性义务；二是义务之违反与损失之间存在因果关系。

（二）实践理性：“信赖交易”与“义务违反”之一体推定

因果关系被称为“石器时代的玄学”，复杂抽象，大陆法系侵权法理论将其分为责任成立和责任范围两类因果关系。前者指可归责的行为与权利受侵害之间具有因果关系，后者指权利受侵害与损害之间的因果关系。其判断式包括条件说、相当因果关系说等。相当因果关系由“条件关系”与“相当性”构成，系学界通说。对“条件关系”的论证，遵循“若无此行为，则不会发生损害”之逻辑；“相当性”即“若有此行为，一般均能发生损害”。违反适当性义务案件中，在论证因果关系判决金融机构承担赔偿责任时通常仅对“条件关系”作如下表述：“若非这样，则消费者不会购买金融产品，其就不会产生损失，所以应认定销售者之行为与消费者之损失具有相当因果关系”；在违反保护他人法律的侵权责任中，责任成立的认定系于违反保护性规范中的行为标准，并无须考察权益侵害[19]，故此种表述，实际系对责任成立因果关系的论证。就金融市场的交易特点而言，消费者损失的原因复杂多元，故责任范围之因果关系须在另一个层次展开论述。

如前所述，消费者有两个证明事项：一是银行机构从事了违反适当性义务之行为；二是消费者因为信赖该行为而与银行机构发生交易。关于第一个证明事项，就保护他人法律的侵权责任条款而言，其目的在于对致使他人遭受损害的“危险行为”如欺诈发行、虚假陈述等作出禁止性规定。在银行理财领域，除禁止对消费者欺诈或不当劝诱外，对客户与产品的适当匹配义务或风险揭示义务均属于银行机构须履行的积极义务，诸如金融机构的内控制度、金融营销宣传、信息披露等都直接或间接地体现在积极义务之中。申言之，作为义务履行方，其义务履行程度是否符合义务要求的“应当”行为模式，完全取决于银行机构本身，只有银行机构才能够“自证清白”，消费者作为义务的被动接收方，对此几乎没有任何发言权。关于第二个证明事项，一般而言，消费者购买理财产品的决策几乎均依赖于金融机构的信息供给，如德国学者实证研究之结论“客户因为被建议而进入交易”。[20]且根据监管要求，消费者购买金融产品或接受服务之过程的相关资料，几乎均由银行机构保存，故依循交易发生的事理逻辑，由消费者证明其系依赖于银行机构的推荐而发生交易，实属“强人所难”。

故从法政策角度考量，为避免特定交易环境中原告无法举证的荒唐后果，应适用举证责任倒置规则[21]，推定消费者之交易为银行机构违反适当性义务所致，此种推定实际上包含了对前述两个证明事项的一体推定：一是消费者的交易依赖银行的信息供给而成；二是银行的信息供给违反了适当性义务。二者密不可分，共同组成责任成立的因果关系链条，体现了侵权法保护机制经由立法者特殊目的而提前介入的消费者保护理念。当然，此种推定应该允许被告进行抗辩[22]，从而在解释与适用上保证诉辩双方的利益平衡。此种逻辑思路与英美法系的推定信赖原则相契合，可谓“英雄所见略同”。英美法系依据其信义理论，发展成交易因果关系和损失因果关系两分法。交易因果关系解决的是原告“为什么而交易”的问题，原告须证明若非被告的不实陈述或隐匿事实等欺诈行为则原告不会交易，达到“若非……即无”之程度。由于投资者证明“交易因果关系”存在举证障碍，依据“欺诈市场理论”，推定交易因果关系成立，推定可被被告的抗辩推翻。如此，在因果关系两分法下，“信赖交易”与“适当性义务违反”构成责任成立因果关系中两个不可分割的链条，适用一体推定原则，符合金融领域的交易逻辑和责任成立的法律逻辑。而责任范围因果关系的认定则属于责任承担阶段的任务。

（三）责任范围因果关系之认定：市场逻辑与“过责相当”

1.“相当性”之难测与“损失量化”之不能

从经济学角度看，理财产品造成的损失是消费者直接遭受的经济上的不利益，称为纯粹经济损失。金融市场中消费者损失的原因复杂多元，如何框定金融机构违反适当性义务对于消费者损失的影响大小，并有效剔除其他原因力是一个难解之题，它涉及复杂的因果关系判断问题。之前的审判实践中，往往依据相当因果关系理论解决这个难题。但如前所述，裁判论证停留在对“条件关系”的论证上，欠缺对“相当性”即“某某有此不当推介行为，通常会致投资者损失”的论证；而从原告与被告之间的利益平衡看，把“条件关系”与“相当性”两个要件合二为一，实质上是在因果关系不清的情况下由被告承担消费者的损失。此外，就“相当性”要件而言，具有高度抽象性、不确定性，其概率分析缺乏明确科学依据，这也是审判实践中法官不愿对其论述或刻意回避的重要原因，故将相当因果关系用于界定损害范围并非最优选择。

就英美法系的因果关系二分法而言，其损失因果关系用于解决“损失从何而来”的问题。证券市场固有的投资风险变动不居、难以预测却又存在发生必然性。银行的不适当推荐只是把这种风险嫁接到了消费者身上，使得损失发生的概率增大，如何区分市场风险和银行不适当推荐两种原因力的影响或大小，如何确认银行不适当推荐与消费者自身的判断力和购买行为（如投资者对案涉金融产品市场走向的判断及由此采取的操作方式）之间的原因力比例，均属于损失因果关系需要解决的问题。前述问题首先需要框定造成损失的事实要素，然后对事实要素之间的互动影响和原因力大小予以量化。就客观世界因果链条的无限可能性和法律世界因果链条判断的抽象性而言，此种先框定后量化的模式显然超出了审判实践的理性限度。

就可以借鉴的经验而言，在违反保护他人法律侵权责任这一领域，法规目的理论的适用已成为共识。法规目的理论的适用仍需要相当因果关系理论的介入，即在责任成立阶段判断因果关系成立与否，然后在责任范围阶段判断是否符合法规目的，但该理论应用中依循的“法规目的”“生活风险”等仍具有相当程度的抽象性。就适当性诉讼而言，尚须回归到理财产品销售之特殊风险领域，以适当性义务规范的保护意图为切入点，遵循金融消费者的保护逻辑，框定损失的责任范围。

2.市场逻辑：消费者“买者自负”与销售者“有限责任”

《九民纪要》第72条、《资管新规》第6条均明确了适当性义务之“买者自负”“卖者尽责”理念，构成一个矛盾统一体，如何把握其关系影响着对适当性义务之妥当适用。金融交易本身是自甘风险的活动，金融市场纷繁复杂，且其作为市场经济的重要组成部分不可避免地会面临市场失灵的问题，尤其《资管新规》施行后，理财产品开始向净值化转型，随市场情况波动已成为常态，严苛的责任设置会遏制金融机构业务创新，抑制金融市场发展。适当性义务的本质仍是在寻求消费者与金融机构之间的利益平衡，此种平衡要尊重市场逻辑，即“买者自负”是基础，消费者在进行交易时理应对自己的选择和行为负责，慎重进行投资选择。在明晰和尊重市场规则的基础上，“卖者尽责”才有规范的空间和意义。

就风险来源看，有别于一般商品交易，银行代销产品来源于产品设计者，其内部交易结构复杂，具有不稳定的收益性和高风险性，并最终通过市场交易现实化，故产品的内生风险由金融消费者承担，是“买者自负”的题中应有之义，亦是银行作为销售者承担有限赔偿责任的逻辑基础。而交易之形成取决于消费者和银行机构的博弈，故交易中的风险应由消费者和银行共同承担；当然，消费者选择购买理财产品，一般是出于银行的信用加持，此种信赖利益的存在决定了银行要根据其适当性义务之履行程度而承担不同比例的责任。此外，银行代销理财产品是其为消费者提供的多层次金融服务方案内容之一，其可以发挥营业网点分布广泛、数量众多等优势，有利于活跃金融市场，实现财富的共同增长。我国金融消费者投资能力、风险意识均有待加强，考虑金融市场的安全和稳定，在消费者出现损失时将责任全部由银行机构承担，不符合前述的风险来源逻辑，亦将消灭可以增长财富的理财市场，并使银行陷入金融危机，给金融系统带来消极影响。

3.义务违反之可归责性：从瑕疵履行到悖俗侵权

不同于普通的权利，违反适当性义务造成的主要是纯粹经济损失，其属于因竞争导致的对他人利益的侵害，会导致正值赛局，即社会总财富和幸福值会在整体上提高。这正是这些利益原则上被排除在法律保护之外的原因，即使要保护这些利益，主观要件也应该更加严格。对于银行代销理财产品而言，“信赖利益”存在与否是民事责任认定的核心要素，“信赖利益”是否存在主要由两种因素决定，即“当事人信赖是否具有合理性”以及“当事人是否依据该信赖而有所作为”。[23]就前者而言，消费者对银行机构的信赖利益越大，银行机构适当性义务履行缺位时主观过错就越严重，承担的责任理应越重，故其判断标准取决于适当性义务的规范要求及其履行程度的匹配。

就适当性义务的四项内容而言，其本身的规范要求对消费者购买理财产品的影响程度是不同的。第一，了解客户义务。这是银行机构针对消费者状况所作推荐适当的基础，鉴于存在一个消费者故意提供虚假信息的情况，而消费者的有效信息是适当性义务履行之前提，故相比于了解产品，了解客户对于银行而言难度更大。第二，了解产品义务。因为金融产品和服务具有较强的技术性和专业性，即使是专业投资者面对较为复杂、新型的金融产品都难以理解，遑论普通消费者。所以违反这一义务，对银行来说，其主观过错程度一般要高于违反了解客户之义务。随着我国金融市场不断发展，衍生产品等非传统复杂产品越来越多，了解产品的问题会逐渐显现。[24]第三，产品和客户匹配义务。实际上，了解产品和了解客户均是匹配义务之基础，银行机构匹配时需要主观判断，综合考虑产品和客户情况以及交易时的环境因素，难度大，不确定性高，更易导致纠纷。第四，风险揭示义务。金融机构履行适当性义务的标准视金融产品或交易之风险复杂程度而有所不同，金融产品越复杂，一般风险揭示越困难，银行机构义务履行之要求越高，风险揭示义务违反之可能性越高。其主要原因在于风险揭示义务实际上属于信息披露义务，标准相对客观，一旦出现披露问题，法院反而更易判断。风险揭示义务的要求是具体而实质性的，绝非仅有形式意义，这就对银行机构提出了更高要求。

据此，可以得出不完整的初步结论，就违反适当性义务对于消费者信赖的影响程度而言，从轻到重依次为了解客户、了解产品、产品和客户匹配、风险揭示。就义务违反之静态损害类型而言，义务人之可归责程度基本可循此逻辑予以比较。此外，在义务人存在故意情形如恶意磋商或欺诈时，义务人的可归责性更强，可依侵权法原理使受害人得到完全赔偿。进而，根据违反义务内容和程度的不同，对应其体现的消费者信赖利益之程度，对于义务人的可归责性从轻微违反了解客户的义务开始直至恶意磋商或者欺诈，形成一个由不担责任、承担轻微责任、承担较重责任直至承担全部责任的效果曲线。需要注意的是，审判实践中往往是数种不同义务之违反叠加在一起，对于银行主观过错的程度判断则又有所不同，故在判断银行对适当性义务履行缺位的责任承担时，要坚持动态系统理论，注意所违反之各项义务的强度互补和互相参酌，具体结果取决于各个考量因素相比较后的综合权衡（见图1金融消费者损害之影响因子框定图）。

据此，在经过规范目的考量后，应结合当事人损害类型与可归责性综合判断。申言之，当义务人之行为构成恶意磋商或者欺诈等具有较强可归责性时，损失应由银行全部赔偿。反之，则可在考虑银行作为中介机构对损失产生原因力的间接影响和买者自负的投资者损失自担前提下，适用比例原则对侵权损害完全赔偿原则予以缓和，具体可以义务人之可归责程度为参考标准。另须注意的是，在对损害赔偿进行这样的判断之后，可预见性规则和过失相抵规则仍存在适用的空间，其属于对减责或免责事由的规定，不属于本文讨论之范畴。

（图略）

图1金融消费者损害之影响因子框定图

四、结语

在银行机构与金融消费者围绕代销理财产品形成的法律关系中，银行处于优势地位，为保护消费者利益，纠偏此种失衡的法律关系使其回归到权利义务对等状态，要对银行科以适当性义务，使其为消费者的最佳利益行事。就适当性义务的规范目的及其在我国实证法中的地位而言，将其定性为法定义务并构建符合违反保护性法律的侵权责任构成要件，更有利于实现对金融消费者权益的同质化保护。对于违反适当性义务的责任承担，应参酌金融消费者权利和损失利益特性如金融产品内生风险、交易风险等的不同，通过对适当性义务的规范目的、银行机构推介产品之原因力、损害类型与义务违反之可归责性的动态考量，作出合理妥适的判断；达致既有效保护金融消费者合法权益又防止银行机构承担过重法律责任之效果，实现金融消费者与银行机构之间的利益平衡。

（责任编辑：王乐兵汪友年）

【注释】

[作者简介]陈广辉，北京金融法院三级高级法官；张琳琳，北京金融法院法官助理。

[1]黄辉：《金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议》，载《法学评论》2021年第2期，第136页。

[2]金祖慧与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷案，江苏省南京市中级人民法院民事二审判决书（2017）苏01民终8972号；戴晶与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷案，江苏省南京市中级人民法院民事二审判决书（2017）苏01民终8973号。

[3]梁立玮与平安银行股份有限公司青岛分行金融委托理财合同纠纷案，山东省青岛市中级人民法院民事二审判决书（2018）鲁02民终3417号；王朵朵与上海浦东发展银行股份有限公司运城分行金融委托理财合同纠纷案，山西省运城市中级人民法院民事二审判决书（2021）晋08民终1105号；卢春明、肖世芬、王守珍、李明洪、中国民生银行股份有限公司武汉武昌支行与中国民生银行股份有限公司武汉分行、湖北永福投资有限公司、李晴侵权责任纠纷案，湖北省高级人民法院民事二审判决书（2018）鄂民终476号。

[4]徐祯弘与平安银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷案，北京市第二中级人民法院民事二审判决书（2018）京02民终7731号；苏峻与中国民生银行股份有限公司南京鼓楼支行金融委托理财合同纠纷案，江苏省南京市中级人民法院民事二审判决书（2019）苏01民终7576号；于亚坤与中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行、广州银联网络支付有限公司、齐刚金融委托理财合同纠纷案，辽宁省沈阳市中级人民法院民事二审判决书（2020）辽01民终4184号；卢春明、肖世芬、王守珍、李明洪、中国民生银行股份有限公司武汉武昌支行与中国民生银行股份有限公司武汉分行、湖北永福投资有限公司、李晴侵权责任纠纷案，湖北省高级人民法院民事二审判决书（2018）鄂民终476号；王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷案，北京市第二中级人民法院民事二审判决书（2019）京02民终15312号等。

[5]平安银行股份有限公司大连金州支行与鲍政伟财产损害赔偿纠纷案，辽宁省大连市中级人民法院民事二审判决书（2020）辽02民终6018号；招商银行股份有限公司北京玉泉路支行与肖某1合同纠纷案，北京市第一中级人民法院民事二审判决书（2020）京01民终8093号；王朵朵与上海浦东发展银行股份有限公司运城分行金融委托理财合同纠纷案，山西省运城市中级人民法院民事二审判决书（2021）晋08民终1105号等。

[6]任自力：《金融机构适当性义务的规范逻辑》，载《法律适用》2022年第2期，第38页。

[7]王锐：《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》，载《法律适用》2017年第20期，第71页。

[8]徐国栋：《诚信原则之反思》，载《清华大学》2012年第4期，第6页。

[9]王朵朵与上海浦东发展银行股份有限公司运城分行金融委托理财合同纠纷案，山西省运城市中级人民法院民事二审判决书（2021）晋08民终1105号。该案一审法院认为，当事人在订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

[10]颜延、倪刚：《投资者保护与金融机构的适当性义务》，载《学海》2013年第3期，第132页。

[11]《美国侵权法第二次重述》第288B条规定：“在法院将制定法的规定作为行为标准时，则违法本身即过失，在法院未将制定法的规定作为行为标准时，则违法行为构成过失的证据。”

[12]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第278页。

[13]王洪、张伟：《违反保护他人法律的侵权责任研究——以绝对权和利益的区分保护为重点》，载《求索》2017年第9期，第137页。

[14][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第254页。

[15][德]迪特尔·梅廸库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2007年版，第677页。

[16]方新军：《权益区分保护的合理性证明——〈侵权责任法〉第6条第一款的解释论前提》，载《清华法学》2013年第1期，第145页。

[17]朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011年第2期，第94页。

[18]陈现杰：《〈侵权责任法〉一般条款中的违法性判断要件》，载《法律适用》2010年第7期，第14页。

[19]王洪、张伟：《违反保护他人法律的侵权责任研究——以绝对权和利益的区分保护为重点》，载《求索》2017年第9期，第140页。

[20]Andreas Hackethal, Roman Inderst & Steffen Meyer, Trading on Advice, CEPR Discussion Paper No, DP8091，转引自王锐：《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》，载《法律适用》2017年第20期，第46页。

[21]《九民纪要》第75条对此予以了明确，规定由卖方机构对其是否履行适当性义务承担举证责任。

[22]如《九民纪要》第78条列举了消费者提供虚假信息、自主决定等抗辩事项。我国台湾地区“金融消费者保护法”第11条亦规定：“金融服务者能证明损害之发生非因其未充分了解金融消费者之商品或服务适合度或非因其未说明、说明不实、错误或未充分揭露风险事项所致者，不在此限。”

[23]胡改蓉、钱程：《投资者适当性管理制度中金融机构的免责机制——以“信赖利益”判断为核心》，载《证券市场导报》2021年第10期，第65页。

[24]如我国对于分级基金的引进和叫停就反映了这个问题，分级基金是基金理财产品中唯一可以在宣传上使用“约定收益率”的基金，设A类份额和B类份额，A类份额获得固定收益，B类份额获得浮动收益但内含复杂的上折、下折机制。2015年股市异常波动时，有20多只分级基金触发下折，投资者遭受巨额亏损。因为没有预料到这一风险，分级基金自引入我国后近十年之内一直没有投资者门槛限制。后证监会叫停分级基金注册，《资管新规》明确规定公募产品不得进行份额分级。