一、惩罚性违约金不酌减的一般原则

（一）惩罚性违约金与补偿性违约金的不同功能与甄别困境

惩罚性违约金，是指双方当事人为担保契约的实际履行、实现缔约目的而事先约定的、违约方就其违约行为向守约方支付的高于违约造成的实际财产损害的特定金钱或其他财产利益，具有履行担保与经济制裁功能。补偿性违约金，是指双方当事人在缔约之初为降低未来就违约损害事实与具体金额成讼时财产的诉讼成本而预定预估的损害赔偿总额，旨在填补或填平违约损害。

两大法系在功能上都采纳违约金两分法，但我国现行立法并未明确采用此划分。对于《民法典》第585条各款所称违约金属分别于前述何种违约金，解释论上未达成一致。从文义解释看，其应当囊括惩罚型与补偿型两类。基于共性，两类违约金均得酌减，但功能的不同决定了二者酌减政策上的差异：对惩罚性违约金原则不酌减、例外酌减，以惩罚违约；对补偿性违约金原则允许酌减，以填平损害。实务中，在违约金的性质与功能实在难以区分时，裁判者应将系争违约金推定为惩罚性违约金。

（二）惩罚性违约金的表现形态及其原则不予酌减的法理依据

惩罚性违约金的表现形式有广狭二义：狭义说限指债务人在违约后就其违约行为向债权人支付的特定金钱，但不包括非金钱财产；广义说泛指债务人在违约前后就其违约行为向债权人的各类财产。违约金可分为三类：一是债务人在违约后向债权人支付的财产；二是债权人有权收取的、债务人在违约前已完成交付的财产；三是债权人本有义务向债务人给付、但有权在债务人违约后不再向其给付的财产。

法院和仲裁机构应尊重与保护惩罚性违约金条款，原则上不予酌减，仅应在例外极端情形下为之。理由如下：第一，不酌减原则符合私法自治、契约自由与诚实信用诸原则；第二，不酌减原则并不排除违反契约自由的合同或其条款的撤销权救济；第三，《民法典》废除司法调整权的一般授权条款彰显了司法自由裁量权的谦抑性；第四，不酌减原则体现了对合同正义与等价有偿原则的坚守；第五，我国传统法律鼓励守约践诺，不鼓励惩罚性违约金酌减；第六，惩罚性违约金条款合法有效的制度滥觞于罗马法；第七，惩罚性违约金不予酌减是现代大陆法系的一般原则；第八，不仅大陆法系严格限制违约金酌减的条件与程序，英美法系也改采弹性化制度，接纳了惩罚性违约金的遏制违约功能。

二、惩罚性违约金例外酌减的特别规则地位

（一）惩罚性违约金例外酌减的法理依据与域外立法趋势

尊重惩罚性违约金体现了契约自由和契约严守的价值观。例外酌减是对意思自治和契约自由的非常态干预，其理论依据为公平原则及其衍生的合同正义原则、诚信原则、公序良俗、禁止权力滥用原则。

现代大陆法系诸国虽均承认惩罚性违约金，但基于契约正义的考量，几乎都授权法院酌减畸高违约金。英美法系大都否认惩罚性违约金的效力，但也有部分国家或地区的法院享有司法酌减权。两大法系的违约金酌减规则呈现出融合趋势。《违约金条款统一规则草案》《国际商事合同通则》《共同参考框架草案》等都相继规定了畸高违约金酌减制度。

（二）惩罚性违约金例外调整规则的谦抑性

惩罚性违约金调整仅为非常态的例外规则。总体来看，大陆法系法院酌减违约金的频率不高。反观我国司法实践，违约金调整现象普遍存在且多为酌减。为预防司法酌减权滥用、防范债务人见利忘义的道德风险，应明确强调惩罚性违约金酌减仅为例外规则，并严格限定酌减权行使的条件与程序。在可酌减、可不酌减的两可情形下，法官一律不得酌减。

（三）《民法典》第585条第2款规定的规范属性

惩罚性违约金酌减规范应当是效力性强制性规范，与之抵触的法律行为无效，当事人事先关于惩罚性违约金不可酌减并排除司法酌减权的约定无效：从规范内容看，违约金酌减规则的法理基础是公序良俗与公平原则，其有关契约正义与契约自由的动态平衡；从规范解释看，效力性规范与管理性规范的划分仅适用于公法规范，因此除非另有特别规定，强制性私法规范皆为效力性规范；从域外经验看，诸如法国民法典等都明确该规则为效力性规范。

三、认定惩罚性违约金严重畸高的单一比例标准的缺陷

首先，违约损失30%统一门槛的缺陷。《合同编通则解释》（征求意见稿）第69条第2款沿袭了《合同法解释（二）》第29条第2款将过高违约金界定为“超过造成损失的30%”，其缺陷有三：一是未区分惩罚性违约金与补偿性违约金，削弱了惩罚性违约金的惩罚性，必然助长见利忘义的恶意违约；二是“造成的损失”仅指向守约方损失，而忽视了违约方收益，必将架空惩罚性违约金的惩罚性功能；三是“造成的损失”并未指明是实际损害、可预期损害、可受偿损害，也未明确是否涵盖非财产损害。

其次，主合同标的额20%门槛的不足。有学者主张可以借鉴定金制度，禁止惩罚性违约金数额超过主合同标的额的20%。鉴于惩罚性违约金与定金在担保财产金额、财产交付时间及担保效果上的区别，此种判断标准理据尚且不足。

最后，前述两种标准作为惩罚性违约金上限存在共同缺陷。第一，有违交易模式的多元化，违约金设定只能量体裁衣，立法者不宜越俎代庖。第二，抑制契约自由与意思自治，立法者尚且未预先设定惩罚性违约金上限，司法解释亦无权限制当事人的自治权与选择权；第三，前述两种标准缺乏定量研究或实证分析的数据支撑，也缺乏国外立法例的加持。

四、动态的个案自由裁量模式的优点

（一）个案自由裁量模式取代僵硬的一刀切模式的必然选择

交易模式与契约类型的多元化决定惩罚性违约金条款的差异化，也影响违约金是否严重畸高的识别标准。立法者无法统一规定违约金酌减幅度或比例，只能授权裁判者基于对公平、诚信、正义等核心价值观的信仰、对惩罚性违约金争议项下全部相关复杂变量作理性定量分析，审慎运用自由心证与自由裁量权，寻求最佳裁判方案。违约金酌减是统筹考量的推理结论，酌减权行使离不开对个案特殊性的精准考量。

（二）酌减因素的系统考量与实质穿透

《合同编通则解释》（征求意见稿）第69条第1款虽拓宽了《九民纪要》第50条指出的酌减因素，但所列举的五大因素仍有挂一漏万之嫌。借鉴域外经验，建议司法解释要求法院酌减违约金时全面考量交易模式、民事习惯、行业标准、商事惯例、缔约目的、缔约背景、尽职调查、缔约过程、履约状况、违约情节、违约方过错程度、违约方可能获得的各种利益、违约方全部财产状况、守约方因违约而可能遭受的各种法益（财产与非财产）损害、守约方寻求替代履行的成本与费用等各种因素。

（三）与个案自由裁量模式配套的制度

为遏制法官在行使个案自由裁量权时滥用裁判权，《合同编通则解释》（征求意见稿）第69条第1款仅抽象地要求法院“遵循公平原则和诚信原则进行衡量”似有不足。首先，建议司法解释明确惩罚性违约金不酌减的基本原则；其次，健全违约金酌减要件事实的科学民主透明认定机制；再次，建议创新裁判思维，引入棒球仲裁模式；最后，建议通过司法解释与自由裁量基准等多种方式约束酌减行为，压缩自由裁量空间。

五、裁判者酌减惩罚性违约金时应予斟酌的因素

第一，设置惩罚性违约金的缔约目的。缔约目的决定了违约金的惩罚性或补偿性功能。

第二，债权人享有的全部正当法益，包括财产利益与非财产利益。两大法系均不再以违约行为给债权人造成的实际财产损失作为判断惩罚性违约金正当性的唯一标准，并对惩罚性违约金保护的法益采取开放多元的包容立场。

第三，债权人的财产损失。首先要区分债权人遭受的实际财产损失以及违约损害赔偿规则保护的债权人可以获赔的金额，并采取孰高原则。其次还要区分债权人遭受的实际财产损失与违约方在缔约时可预见到的实际财产损失，并以后者作为违约金畸高的主要判断标准。

第四，惩罚性违约金条款对精神损害赔偿的制度替代功能。通常精神损失只能通过侵权制度获偿，我国现行违约损害赔偿规则无法全面保护守约方精神损失，而惩罚性违约金通常高于实际损害赔偿额。由此，守约方遭受的精神损害或可借助惩罚性违约金条款而曲线受偿。并且，前述精神损害应当属于违约方缔约时的可预见范围，尤其在旅游、演出、婚庆与数据服务等消费领域。

第五，违约收益与违约成本的权衡。违约收益高于违约成本是债务人失信的主要利益诱因。惩罚性违约金的主要功能为确保失信成本高于失信收益。即使惩罚性违约金高于债权人遭受的违约损失，但若其低于债务人失信收益，法院仍不应酌减。

第六，债务人的违约过错推定规则。不同种类违约金的归责原则不同，惩罚性违约金旨在约束见利忘义的道德风险，制裁违约失信者的主观过错，包括恶意与过失。因此，惩罚性违约金遵循过错责任原则。为降低债权人举证负担并体现违约金惩罚功能，建议对债务人采取过错推定原则。

第七，债权人的与有过失。若债权人存在过错，应根据其过错与违约损害的发生或扩大的因果关系对违约金予以酌减或不予保护。

第八，履约违约的程度，尤其是部分违约、部分履约的损害后果。商业实践中一般认同并遵守部分违约时酌减违约金的习惯。为鼓励债务人尽全力履约，建议司法解释规定部分违约时的违约金酌减制度。

第九，违约行为给合同外第三人造成的损害。基于合同相对性法理，特定情形下的违约损害覆盖合同外第三人因违约所受损害，但前提是该损害无法通过其他途径获得救济。缔约双方可明确约定惩罚性违约金包括该等损害，若无此约定，但债权人能证明自己依据法律规定或合同约定对合同外第三人因债务人违约造成的损害负有赔偿之债，仍有权向债务人求偿。

六、结论

《民法典》中违约金酌减的原则规定未明文确认惩罚性违约金的独特法律地位，亦未甄别惩罚性违约金与补偿性违约金，更未量身定制违约金酌减规则。司法解释应明确惩罚性违约金原则不酌减、例外酌减的法律适用原则，保持契约自由与契约正义的动态平衡。例外酌减的四大法理依据在于公平原则、诚信原则、公序良俗与禁止权利滥用原则。《民法典》第585条第2款规定的违约金酌减规则系效力性规范。但裁判权介入时仍须尊重自治，原则不酌减。可酌减、可不酌减的，坚决不酌减。定金最高限额或违约损失的30%都不宜作为认定惩罚性违约金严重畸高的标准。为实现个案公正，建议将动态的个案自由裁量模式取代僵硬的一刀切模式，并审慎斟酌各种例外酌减因素。