一、问题的提出

同类解释规则，又称“同类规则”或“只含同类规则”，其外文表述eiusdem generis，被认为是仍存于现今使用的法律字典中、足以在法律语言中占有一席之地的与众不同的拉丁文，[1]具有悠久的历史，其基本含义是“指在列举数项特定的人或物之后，紧接着采用了一个总括性表述的单词或短语时，该总括性语词只能解释为包括与其列举者同类的人或物。”[2]同类解释规则源于欧美法律解释体系，自从储槐植教授较早提出刑法学中的同类解释规则以后，[3]该规则受到我国刑法理论界的关注，并逐渐成为刑法例示规定（兜底条款和概括规定）的一般性解释规则。我国刑事立法和司法解释采用了大量兜底或概括的表述方式，对于刑法同类解释规则的运用有着巨大的现实需求。据笔者初步统计，我国现行《刑法》452个条文中，包含“等”或“其他”标识词的表述共有501处，除了约46处不属于刑法例示规定之外，其余455处都可能涉及同类解释规则的适用问题。这充分说明，刑法同类解释规则是刑法条文司法适用中根本无法回避的一项规则。

但是，在刑法例示规定的一般性解释规则这一抽象叙事下，关于刑法同类解释规则的适用尤其是“同类”的判断标准，则存在理论供给的不足。一方面，学界关于“同类”标准的关注，绝大多数都是在个罪（个案）分析时“附带性”“一笔带过式”提及，呈现出十分明显的“碎片化”趋势和“工具化”倾向，“‘同类’标准”甚至演变成一种解释学“符号”，缺乏作为一种法律解释方法的一般性特征和规则属性；另一方面，学界关于“同类”标准的个案讨论，所得出的结论往往是对于刑法兜底条款的解释应与具体列举事项保持“同类”即等同性、同质性、相当性，如何进一步识别判断等同性、同质性、相当性则未作深入涉及，影响了刑法同类解释规则的可操作性和功能发挥。总而言之，目前我国刑法学界关于“同类”标准尚未进行专门的理论提炼和概括，也未能形成系统性的深度成果。理论供给的匮乏也一定程度上导致了司法实务困境。据笔者对相关案例的实证分析，由于对“同类”标准的判定不一，司法裁判中甚至出现了宽严失当、同案不同判等现象。

刑法同类解释规则“同类”标准的供需失衡以及由此带来的法律适用不统一的风险，亟须从释义学层面对“同类”的判断标准进行体系化塑造，着重解决“同类”标准是什么、怎么判断、依据什么判断等问题，进而真正发挥刑法同类解释规则的方法论意义。

二、“同类”标准的本质是相似性

关于刑法同类解释规则“同类”标准的本质，学界几乎无人涉及，但这却是刑法同类解释规则具体运用过程中至关重要的基础问题，有必要首先予以厘清。

（一）相似性作为“同类”标准本质的确立

从直观意义来说，刑法同类解释规则中的“同类”指的是对于列举事项后紧跟的“‘等’或‘其他’”概括项的解释要与具体列举事项保持“同类”。比如，《刑法》第263条抢劫罪中的“其他方法”，应与具体列举的“暴力、胁迫”具有“同类”性。关于概括项与具体列举事项之间是否“同类”，是一种基于二者比较之后的判断。正如世界上不可能有两片完全相同的叶子，在法律科学领域，也不可能存在两个完全相同的案例或两种完全相同的情形，而“经常只是在一比较观点的标准下或多或少的相似或不相似”[4]。具体列举事项和概括项不可能完全相同或一致，即便也认为二者一致，根据维特根斯坦关于如何使用“一致”这个词所作的论证，“一致”实际上是指两个对象的相似性。[5]因此，刑法同类解释规则的运用中，无论是概括项和具体列举事项的“同类”，还是加入待决案件事实的比较，都并非指完全相同，而只是一种相似性（或类似性）层面的判断。

需要注意的是，类比推理与类推适用的基础也是相似性。据此，有观点提出，在对刑法条文中包含有“等”或“其他”概括词语进行解释时，使用的是类比推理方法，[6]或是一种类推推理、[7]类推解释。[8]《德国刑法典》中有多处“类似”“其他+概括词”的表述，德国学者也认为，类推适用该类规定是制定法的明确要求，[9]或是一种“将类推作为法律许可的推论程序”。[10]该类观点仅看到了“同类”标准、类比推理、类推适用三者思维模式的共性，但是却忽略了三者的差异性。

诚然，刑法同类解释规则“同类”标准的相似性与类比推理、类推适用中的相似性，其思想渊源都是可普遍化原则（同等情况同等处理），但也存在重大差别。类推是“将一个法律规则转而适用于一个在法律中没有规定的其他案件的作法”[11]，而类比更为复杂和普遍，其推理的形式和结构既包含由两个事物在一些属性上的相似，推论出这两个事物在某种其他属性上也具有相似性这一意蕴，[12]也包括三段论推理过程中大前提和小前提中某个要素的相似性比较，[13]还包括案件与判例之间的相似性比较，[14]但在司法适用层面，类比推理所要解决的是案件裁决问题，即当案件需要裁定，但又缺乏具体适用的法律条文或先例时，基于待决案件与制定法直接规定的情形或先例之间具有法律上的相似性，进而赋予待决案件相同的法律效果。二者的适用场景都是对于某个特定行为，法律并无明文规定，出于弥补处罚漏洞的考虑，将制定法条文（先例）拓展适用，正因为如此，有的法学方法论著作并未严格区分类比推理和类推适用，而是在相同意义上使用这两个概念。[15]这种情形下，对于拟作出判断的个案事实而言，是一个法律规范的有无问题。比如，在1979年《刑法》适用期间，对于将代为保管的他人财物非法占为己有的行为，由于刑法分则对此并无明确规定（无侵占罪的规定），因此实务中多以与该类犯罪最相类似的盗窃罪定罪处罚，[16]这便是典型的类推适用（也可以说是类比推理）。而刑法同类解释规则中的相似性判断，是对刑法例示规定含义的解释，并不属于“法无明文规定”的情形，由于概括项是立法者出于公正的考虑对当时未能完全预见而将来有可能发生的社会生活情形的一种不完全归纳，此时对于拟作出裁决的个案事实而言，不是一个法律规范的有无问题，而是在“有”法律规范的前提下，法律规范含义的明确与否问题。因此，是否有法律的明文“授权”，是“同类”标准相似性和类比推理、类推适用中相似性的根本区别。

（二）相似性作为“同类”标准对象的重塑

鉴于“同类”标准的本质是相似性，刑法同类解释规则的运用过程，实际上就是一个相似性的判断过程。应当看到，学界关于刑法同类解释规则“同类”判断对象的认识，主要聚焦于具体列举事项和概括项二者之间的关系。比如，将刑法同类解释规则作为理解兜底条款的一般性规则，实际上隐含了“同类”判断的对象是列举项和概括项的意涵。有观点则明确指出，“对于刑法分则条文在列举具体要素之后使用的‘等’‘其他’用语，要按照所列举的内容、性质进行解释。”[17]笔者认为，仅在列举事项和概括项“二元”层面把握刑法同类解释规则，具有局限性，且不符合相似性判断的运行机理。虽然从最初含义来看，刑法同类解释规则中相似性判断的对象是刑法条文中具体列举事项和概括项之间的关系，但实际上，运用该规则往往不是仅解释概括项，换言之，并不会为了解释概括项而解释概括项，而是在对待决案件事实予以司法定性时所采用的一种解释方法，是考夫曼眼中的“法律现实化”和“当为与存在的对应”过程，[18]具有很强的实用主义倾向。只有加入待决案件事实的考量，刑法同类解释规则“同类”标准中的相似性判断才具现实意义并保持生命力。

经由待决案件事实的参与，解释者通常会采取以下四个步骤完成刑法同类解释规则的运用即相似性的判断过程：第一步，提取具体列举事项所具有的共同特征；第二步，根据提取出的共同特征确定概括项的基本含义，确保概括项和具体列举事项的“同类”；第三步，将待决案件事实与具体列举事项、概括项以及二者共同构建的刑法规范进行比较；第四步，根据是否“同类”的比较结果得出是否将待决案件事实纳入概括项的含义范围，进而决定待决案件事实是否与具体列举事项和概括项适用同一刑法条文。据此而言，刑法同类解释规则“同类”标准中的相似性判断，绝非一个从规范（具体列举事项）到规范（概括项）的过程，而是一个从规范（具体列举事项）到规范（概括项）再到事实（待决案件）的过程。[19]对于概括项的解释应当与具体列举事项相似，这只是刑法同类解释规则相似性判断的表象，隐藏在其后或者说真正具有决定性意义的是，具体列举事项与概括项和待决案件事实三者之间的反复比对，而具体列举事项、概括项和待决案件事实三者及其相互关系，才是刑法同类解释规则相似性判断的真正对象。在此意义上，相似性对刑法同类解释规则中“同类”标准的判断对象和判断过程进行了一次重塑。

（三）相似性作为“同类”标准个性的呈现

在刑法同类解释规则判断对象“三维”化的全新视角下，“同类”标准的判断即相似性判断也呈现出一些个性化特征，主要包括以下三个方面。

一是相似性判断的多向性与综合性。刑法理论界在运用刑法同类解释规则论述刑法个罪时，绝大多数观点聚焦于对刑法例示规定中概括项的解释要与具体列举事项保持“同类”，刑法实务界则更多聚焦于待决案件事实与具体列举事项的比较，呈现出相似性判断的“单线”特征。实际上，刑法同类解释规则的运用步骤中，提取具体列举事项所具有的共同特征，需要对多个具体列举事项进行对比，这就需要考察列举性词语的相似性，[20]基于它们的相似性概括出“最大公约数”；根据提取出的共同特征确定概括项的基本含义，背后也是基于共同特征与概括项的相似性，这是典型的相似性判断和应用；将待决案件事实与概括项的基本含义比较，或将待决案件事实直接与具体列举事项进行比较，也是典型的相似性判断；而经过比对后将待决案件事实按照刑法规定的罪名论处，虽然不直接涉及相似性判断，但其背后的支撑也是相似性（法律效果层面）。由此看出，刑法同类解释规则运用过程的每一个步骤都与相似性判断有关，是多个相似性判断的集合。

二是相似性判断的选择性与侧重性。刑法同类解释规则的运用过程中需要多个相似性的判断，并不意味着在每一个相似性的判断上平均“着力”，甚至并不意味着需要无一例外地完成各相似性判断。刑法同类解释规则的实践运用所要解决的关键问题是，能否将待决案件事实解释为刑法例示规定中概括项的含义范围进而适用具体刑法条文，而概括项含义范围的确定则依赖于具体列举事项。与概括项相比，具体列举事项无疑更具直观性、明确性，将待决案件事实直接与具体列举事项相比，显然更容易得出是否“相似”的结论。换言之，在作出待决案件事实与具体列举事项相似性判断之后，其他环节的相似性判断即可“迎刃而解”甚至可以省略，因此，刑法同类解释规则相似性判断集合中，各相似性的主次和重要程度存在差异，其中，待决案件事实与具体列举事项之间的相似性判断是绝对核心，且必不可少。

三是相似性判断的循环性与交互性。刑法同类解释规则中的相似性判断不是一种纯三段论式的逻辑推演，也不是从刑法规范到生活事实或从生活事实到刑法规范的单向推论，而是“一种在法律与具体事实之间目光往返来回的过程”[21]，实际上是一种“交互式推论”或“诠释学循环”。值得注意的是，或许有人会认为，这“看起来像是循环论证的过程”[22]，或“在形式逻辑看来，这种交互决定关系是一种循环论证”[23]。甚至有人担心，“理解从此就会陷入无穷倒退的恶性循环而不能自拔”[24]。笔者认为，该种观点仅看到了诠释学循环的“往返”这一形式侧面。“法律现实化”视野下诠释学循环的目标在于案件事实与法律规范的等置，这就决定了每一次的“目光往返来回”并非对前一次“往返”的简单重复，而是对上一次认识的深化、修正，每一次都能获取（或者说是为了获取）“新事物”，因此，“对诠释学循环的最佳刻画并不是圆圈型图像，而是螺旋形图像。螺旋形同样也会回返，但它不再着陆于出发点，而是达到另一个‘更高的’层面。”[25]具体到刑法同类解释规则的相似性判断中，解释者既要在考虑待决案件事实的基础上探寻具体列举事项和概括项的含义，并通过这一规范含义去分析待决案件事实，也要从待决案件事实出发，借助于待决案件事实的特征，通过反复比对不断向具体列举事项和概括项含义“靠拢”。这一过程需要从具体列举事项和概括项到待决案件事实，再从待决案件事实到具体列举事项和概括项，如此循环往复，直至最终实现待决案件事实与具体列举事项和概括项的调适（对应）。在契合“交互式推论”或“诠释学循环”的基础上，刑法同类解释规则中的相似性判断才更具说服力。

综上所述，刑法同类解释规则中“同类”标准的本质是相似性，虽然其与类比推理和类推适用的思维模式相同，但在适用上存在重要区别。相似性判断的对象并非仅指具体列举事项和概括项，而是待决案件事实、具体列举事项和概括项三者及其相互关系，并呈现出多向性与综合性、选择性与侧重性、循环性与交互性等个性化特征。

三、相似性判断基准的理论模型

相似性的判断基准，即应当以什么标准来判断相似性，是在明确相似性本质、相似性判断对象等认识论之后必然要回答的一个方法论层面的问题，进而为刑法同类解释规则的运用提供坚实指引。

（一）相似性判断基准的理性审辩

社会科学领域中的“相似性”判断标准是一个被广泛关注、深入讨论但仍处于悬而未决状态的普遍性难题。维特根斯坦以“游戏”活动为例提出了“家族相似性”，认为相似性是盘根错节的复杂网络，是粗略精微的各种相似。[26]维特根斯坦只是对事物之间存在的亲缘关系（相似性）作了客观描述，但就如何在具有亲缘关系的事物之间划出一条明确的界限这一问题，则并未涉及，甚至“根本不曾想划过”[27]，由此可能导致相似性范围的无限扩大。“法律适用的核心要素是从相似性方面予以对比的”[28]，这也让相似性成为诸多法学著作重点关注的问题之一。围绕着如何判断相似性，理论界形成了多种不同的观点。比如，“重要方面相同说”认为相似性是指在所有重要方面都类似，[29]或以“重要要素”“重要性质”“重要事实”是否相同来判断二事件是否相类似。举例来说，马有四脚，鹿有四脚，但马鹿之四脚非重要要素，因而不能作“马鹿相类”之推论；[30]“相似性之圈”说提出“差不多拥有相等的法律结构”的相似性之圈，它通过指涉各个确定的相似性关系被构造出来，确定了“法律上相似”之情形的圆周；[31]“利益状况相同说”认为相似性是指两个事实（情形）利益状况的相同性，或者存在同一种利益状况；[32]“实质类似说”认为需要判断是否存在实质上的相同，[33]或实质类似、[34]具有实质方面上的相似；[35]“法律意义相同说”认为相似性是指两者其所表现的“意义”相同，也就是法律所关切、所欲评价的要点上所表征的意义相同；[36]“对法律评价有决定性意义方面一致说”认为两个事实彼此“类似”是指它们必须恰好在对法律评价有决定性意义的方面一致；[37]“构成要件类似性说”认为必须通过构成要件的类似性来判定；[38]等等。

虽然上述理论为观察相似性提供了不同的视角，但也存在一定不足。首先，上述关于相似性的理论缺乏清晰明确的识别标准，可操作性不强。比如，根据论者所举实例，买卖合同和与买卖合同相似的合同构成相似性之圈，[39]但这个相似性之圈完全取决于如何理解“与买卖合同相似的合同”和“买卖合同”之间的相似性以及该相似性所可能达到的界域，因此，存在一个用相似性解释相似性之圈的循环论证问题；又如，何为重要方面，如何理解利益状况相同，实质相似如何界定，论者往往语焉不详。其次，上述观点对相似性判断的语境和目的关照不足，容易得出片面化的结论。比如，不考虑任何语境和目的，马有四脚，鹿有四脚，容易得出马鹿之“四脚”非重要要素，因而不能作“马鹿相类”之推论。但是，如果将马和鹿放在一堆鸵鸟、鸡等二脚动物群中，而且目的就是要找出马和鹿之间的相似性，那么，马鹿之“四脚”显然就是重要要素，甚至是决定性要素。同理，“实质类似性”等观点也面临着判断语境和目的问题。再次，上述观点缺乏对相似性判断“比较中项”的一致性把握，可能会导致相对性的解释结论。所比较之点不同，比较中项也会不同。“在比较点‘哺乳动物’之下，狮子与狗是相同的，而在比较点‘家畜’之下，两者又是不同的。”[40]比如，“利益状况相同说”主要基于两个事实（情形）发生以后分别产生的后果或对他人造成的危害后果层面的相似性比较，而“法律意义相同说”“对法律评价有决定性意义方面一致说”“构成要件类似性说”则既可能基于结果要件事实的比较，也可能涉及某一主观要件事实或某一客观要件事实甚至归纳后的要件事实的比较，显然，相似性判断能否奏效，取决于解释者对“比较中项”的选择。虽然解释者选取不同的“比较中项”也可能会得出相同的结论，但是，由于对“比较中项”缺乏相对一致的把握，既可能导致相似性结论的不周延性，也可能给解释结论带来不确定性。

（二）相似性判断基准的合理证成

在相似性判断中，可供比较的事项纷繁复杂，并不是任何事物的任何方面的相似性都需要判断，或者具有判断意义，因此，相似性实质上指的是“相关相似性”。通说认为，相关相似性中的“相关”指与法律相关，又称“法律上的相关相似性”[41]，申言之，“‘相关’的寻找应回到裁判要点以及两案背后的相关法律规范。”[42]相关相似性将相似性判断纳入法律规范尤其是具有法律意义的范畴，抓住了相似性判断的关键，但是，已有研究主要针对指导性案例的参照适用或同案同判层面的相关相似性，是一种案例之间的比对，其与刑法同类解释规则中的相似性判断略有不同。笔者认为，“同类”标准中的相关相似性，需要从以下两个方面予以进一步解构。

一是基于法律评价后果的相关相似性。刑法同类解释规则运用的最终目的是通过具体列举事项、概括项与案件事实的相似性比对，将刑法例示规定涵摄于待决案件，实现规范与事实的对应，在这一相似性的判断中，真正重要或者值得关注的是，“根据一系列相似或相同的有效事实来确立相似或相同的规范性后果。”[43]换言之，在寻找待决案件事实与刑法例示规定预设的犯罪行为类型二者之间所具有的可比较点时，应聚焦于哪些直接关系到法律评价后果，即哪些属于定性化的关键事实，从这个角度而言，相关相似性的判断更多是基于归责视角。比如，我国《刑法》第225条非法经营罪是典型的兜底条款，前三种具体列举事项和第（四）项共同设定了一个规范类型，这一规范类型指涉的关键事实包括（但不限于）违反国家规定、经营对象系与特定的许可制度相关联的特殊行业物品（业务）、严重扰乱市场秩序，这三个关键事实都直接关系甚至决定能否构成非法经营罪，与法律评价后果相关，因而，这三个事实也成为了非法经营行为和非法经营罪规范类型相似性判断的比较基点（中项），应围绕这三个比较基点（中项）展开相关相似性的判定。

二是相关相似性与相关差异性的权重比较。“拟处理之案件的特征，与法律所规定之案型的特征，既非相同，也非绝对的不同。”[44]相同和不同是两个事物比较时的一体两面，同理，相同和不同也是相似性的固有属性，甚至可以说，相似性本身就蕴含了不相似，这就决定了在对相关相似性的判断中，必须同步考虑相关差异性。具体到刑法同类解释规则“同类”标准的相似性而言，需要对待决案件事实与刑法例示规定规范类型所具有的相同特征和不同特征及各自相应的权重（对法律评价后果的重要性）予以通盘权衡，由此确保判断结论的准确性。如果二者具有相同特征但该相同特征的权重低于不同特征，显然难以得出二者具有相关相似性的结论，比如强奸行为与《刑法》第263条规定的抢劫行为，二者虽然在“暴力、胁迫”层面具有相关相似性，但在更具权重的侵犯法益层面具有相关差异性，因此无法得出二者相似性的结论；又如盗窃行为与《刑法》第263条规定的抢劫行为，二者在侵犯财产层面具有相关相似性，但二者所分别采用的“平和”方式和“暴力劫取”的方式存在很大差异且相对于法律评价后果而言更具重要性，因此也无法得出二者相似的结论。当遭遇具体案件时，相关相似性与相关差异性的权重比较则更为复杂。

（三）相似性判断基准的应然维度

相似性判断涉及规范与事实之间的循环往复以及相关相似性和相关差异性的提炼、衡量，是一项综合性的推理过程。为了让相似性判断的结论更具说服力，还应确立相似性判断的基本维度。

一是相似性判断需要植入价值考量。如上文所述，相似性是与法律评价后果具有关联意义的相关相似性，它一方面由事实和法律所提供，另一方面则取决于价值判断。虽然表面上看相似性判断是一种逻辑活动，但“潜藏在逻辑形式背后的判断，关乎相互竞争的各种立法性根据的相对价值和重要性，这判断固然经常是不明不白和浑然无觉的，但却正是整个诉讼活动的根基和命脉之所系。”[45]应该承认，相似性判断的基础是要件事实，这涉及对拟作判断的基础事实之间相同点和不同点的一系列识别、取舍及法律意义之赋予，这一过程中的每一个环节不是也不可能是一个几何学的精确思维过程，而是一个基于规范保护目的的价值判断过程，它“一方面需要比较事实，另一方面，则还需要比较价值”[46]。实际上是一个事实与价值的融合过程。特别是对于刑法同类解释规则“同类”标准中的相似性而言，这一价值判断属性更为明显。作为刑法同类解释规则的适用对象，刑法例示规定绝大部分都具备典型事项具体列举+“等”或“其他”标识词+概括词三个要素，概括词的设置并非凭空产生，也并非随意创造，而是对列举事项共同本质特征的抽象和归纳，因而往往采用规范性、评价性用语，如《刑法》第134条之一危险作业罪第（三）项的“……等高度危险的生产作业活动”，第236条之一负有照护职责人员性侵罪中的“……等特殊职责的人员”，第364条传播淫秽物品罪中的“其他淫秽物品”等等，对于这些用语的解释显然需要注入价值判断。

二是相似性判断需要中间参照物。刑法同类解释规则的适用过程不仅涉及具体列举事项和概括项的比较，更主要是涉及待决案件事实与拟作为评价依据的法律规范之间的比较。具体列举事项是刑事立法者精心选定、经过适当归纳并用特定语词精确表述的要件事实，概括项则是刑事立法者基于刑法保护目的对具体列举事项和将来可能出现的事实的概括，二者都是规范的构成要件，而待决案件事实是“裸”的生活事实，其与规范的构成要件并不相同，也不处于同一层面，无法直接进行相似性的判断，因此需要一个中间参照物，“没有它就不能在法律上论证待评价的特殊相似性”[47]，这一中间参照物就是拉德布鲁赫、阿图尔·考夫曼和拉伦茨等法学家在法学方法论研究中经常使用的类型理论。实际上，类型思维完全契合刑法同类解释规则运用中的相似性判断。具体列举事项是立法者对法律上有同等意义的社会现象的类型化描述，概括项是立法者对于具体列举事项之外、应当予以刑罚处罚、与具体列举事项相似情形的类型化归纳，二者共同构成了一个关于犯罪类型的“整体图像”，解释者“必须在法律规范所意涵的类型中去把握案件事实”[48]。换言之，立法者通过具体列举事项和概括项设定的规范类型向待决案件事实“开放”，以此唤醒规范类型的意义，让规范类型成为“符合案件事实的”。另一方面，待决案件（“裸”的生活事实）也要进行一定的抽象和体系化整理，才能成为规范类型的评价对象，这一过程中待决案件事实经由裁剪、筛选后逐渐变成轮廓较清晰的“案型”，并成为“符合规范的”。[49]据此，类型不仅是贯通立法者和司法者的内在索引，也成为“同类”标准“相似性”判断中连接规范与事实的中间构造物，实际上承接了相似性判断的载体，它要求在进行相似性的判断时，既要回溯具体列举事项和概括项背后所共同设立的规范类型，又要对待决案件事实进行必要的归类，最终实现规范类型与案件类型的“合拍”。

三是相似性判断的结论校验。法律解释和法律推理不是数学公式，相似性的判断过程并没有任何精确规则或明确规则可言，“‘相似性’始终是一个程度的问题”[50]，加上相似性的判断需要加入价值判断的因素，需要在充分考量相关相似性和相关差异性的前提下作出，这就决定了即便解释结论建立在相关相似性的基础之上，它也可能与正确裁判的要求发生背离。[51]换言之，基于相似性判断得出的解释结论并不具有当然的有效性，它允许被证伪，也存在被证伪的可能性。因此，有必要为解释者设定相应的论证负担。具体而言，基于相似性判断得出的结论，需要借助于文义解释、目的解释等方法，进一步接受合理性、正当性等多层次、多维度的校验。

综上所述，当前学界关于相似性判断基准的理论均存在一定缺陷，应将“同类”标准中的相似性界定为相关相似性，并在与相关差异性的权重比较中得出相似性的初步结论，进而确定相似性判断的应然维度，由此搭建刑法同类解释规则“同类”标准相似性判断的理论模型。

四、“同类”标准的要素体系

“同类”标准的判断要素，即依据什么要素来判断相关相似性，这是刑法同类解释规则“同类”标准实践运用的核心环节。虽然我国刑法学界在关于刑法同类解释规则的附带性研究中也提到了如何判断“同类”，但对于哪些要素需要纳入“同类”判断标准的范畴，缺乏通盘考虑，对于各要素之间的相互关系关注不足，甚至呈现出一种“互斥”状态。比如，有学者就指出，“同类”应是行为的同质性，而不是结果的同质性，[52]从而将行为和结果割裂开来。实际上，刑法同类解释规则“同类”标准的判断要素之间并非一种“互斥”关系，而是在遵循一定逻辑关系基础上的相互配合，对此，需要予以体系化梳理。

（一）行为方式的同质性

行为是“形成刑法评价最根本的核心事项”[53]。刑法同类解释规则中“同类”的判断，首先是关于行为是否“同类”即相似性的判断。具体而言，应围绕行为方式是否具有同质性予以判定。理论界多从相当性、同等性质等角度解释同质性，[54]存在循环论证的嫌疑，也缺乏相对具象化的方法。笔者认为，关于同质性的界定，应在相关相似性的理论框架下进行。据此，行为方式的同质性，应指待决案件事实所涉行为与刑法例示规定规范类型在法律性质和法律意义上的同一性。

第一，行为方式的同质性应聚焦于待决案件事实中所涉行为的具体方法和手段，与刑法例示规定指涉行为类型在法律性质和法律意义上的比较。一方面，对规范类型中的行为方式予以精准识别，另一方面，对待决案件事实中所涉行为的具体方法和手段予以精准提炼，在此基础上，对二者法律意义是否同一进行判定。笔者试举实例加以说明。在“周某醉酒驾车后劝说同事黄某为其顶包一案”中，公诉机关指控被告人周某指使他人作伪证的行为构成妨害作证罪。[55]该案关键问题在于劝说他人为其顶包的行为能否认定为我国《刑法》第307条妨害作证罪中的“……等方法”，属于刑法同类解释规则“同类”判断的典型情形。首先，需要对该案涉及的行为手段进行提炼，将劝说他人“顶包”这一生活意义上“裸”的事实归纳为“劝说他人作伪证”；其次，准确探寻《刑法》第307条所涉手段行为的法律含义，从“暴力、威胁、贿买”的列举事项来看，“等方法”并非泛指一切妨害作证的方法，而是与暴力、威胁、贿买“同类”的方法；最后，在法律性质和法律意义层面对劝说他人作伪证与暴力、威胁、贿买等方法进行同一性对比。显然，被告人周某的行为与《刑法》第307条规定的行为虽然在“让他人作伪证”这一层面上具有相似性，但其仅采用劝说、请求的手段，在法律性质和法律意义层面与妨害作证罪的行为手段并不相同。

第二，同质性判断需要适当借助与行为相关的辅助要素。犯罪行为实施的具体方法和手段是行为方式的核心，但不是全部要素。刑法中的行为方式不可能单独存在，而往往与行为主体、行为对象乃至行为实施的场所相互依存，因此，行为主体、行为对象乃至行为实施的场所是行为方式同质性判断的辅助要素。值得注意的是，在个别情况下，如果这些辅助要素能够决定行为的特征和性质，那么，该辅助特征则成为行为方式认定及其同质性判断的主要内容。比如，我国《刑法》第236条之一负有照护职责人员性侵罪中，性侵行为固然重要，但行为实施主体更为关键，也是同质性比较的重中之重；又如，我国司法解释在对贪污罪“有其他较重情节”的细化中，关于“贪污……等特定款物”的表述就是基于贪污行为的对象作出的规定，[56]在该种情形下，行为对象是判断该类贪污行为法律性质和法律意义的重要因素，因此，对于特定款物型贪污行为同质性的判断，应主要围绕行为对象即待决案件事实所涉行为对象与司法解释明确列举的9种款物是否具有同质性这一层面展开。司法实践中，该类对象通常有医保基金、新型农村养老保险金、低保金等。

第三，同质性判断具有一定的层次性。就刑法同类解释规则的运用而言，行为方式的法律性质要解决的是待决案件事实所涉行为能否被评价为刑事违法，而行为方式的法律意义要解决的是在待决案件事实所涉行为构成刑事违法的前提下，应当构成何种犯罪、承担何种刑事责任的问题，二者呈现出一定的先后次序性。通常情况下，对于行为人实施的行为，我国已经形成了民事、行政、刑事三位一体的定性和归责体系，在多个民事、行政法律、法规和部门规章中，都有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述。因此，对于待决案件事实所涉行为方式与概括项指涉行为同质性的判断，也需要充分结合我国已有的定性和归责体系，在法律性质和法律意义两个层面依次展开。比如，我国《刑法》第237条规定了强制猥亵、侮辱罪，《治安管理处罚法》也规定了猥亵他人的行政处罚，对于实施《刑法》第237条具体列举方式以外的“其他方法”猥亵他人的行为，在与《刑法》第237条规定的行为方式进行同质性比较时，就首先需要对该行为涉嫌行政违法还是刑事违法作出判断，在获得了刑事违法的初步结论即获得了猥亵他人的行为与强制猥亵罪行为性质一致的结论之后，再判断该猥亵他人的行为是否适用《刑法》第237条并引发强制猥亵罪的刑罚后果。

（二）法益侵害的相当性

犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益。刑法同类解释规则“同类”的判断，直接关系到待决案件事实的罪与非罪问题，法益侵害无疑成为“同类”判断的必要要素。它要求待决案件事实与具体列举事项和概括项在法益侵害上具有对等性。值得注意的是，具体列举事项和概括项已经为成立某种犯罪设定了法益侵害标准，因此，法益侵害对等性的判断，包括待决案件事实是否确实侵害法益、侵害法益是否与刑法例示规定所要保护法益的种类一致、对法益的侵害是否达到立法设定的法益侵害标准、剔除形式上符合但实质上不具有法益侵害对等性的待决案件事实等环节，进而真正为刑法同类解释规则“同类”的准确认定划清边界。

第一，法益侵害相当性的判断应充分关注刑法条文保护法益的调整变更。我国刑法分则主要是按照侵害法益的不同进行章节编排，每一个章节都能找到相应的法益坐标，每一个刑法条文也可以找到相应的法益种类。因此，法益侵害相当性的判断对于刑法条文具有依附性，而刑法保护法益对于法益侵害相当性的判断具有重要的指引功能。一般情况下，刑法条文所保护的法益是相对固定的。但随着社会的发展，法益概念具有“可变性”，[57]越来越多的刑法法益处于调整变化中，这种调整变化主要有两种情形：一是刑事立法通过改变犯罪行为章节设置的方式导致的法益变更，这是法益变更的“显性”情形。比如，侮辱妇女的行为在1979年《刑法》和1997年《刑法》就分属于不同的章节规制，对于刑法条文明示列举以外的其他侮辱妇女的行为能否认定为“其他方法”，就需要在新的法益侵害层面进行相当性的判断。又如，《刑法修正案（十一）》前后，高空抛物犯罪行为的法益体系也发生了变化，对于高空抛物行为是否与《刑法》第114条具有法益侵害相当性的判断，就应在充分考虑高空抛物行为由主要“危害公共安全”转化为主要“扰乱公共秩序”这一法益变更现实的基础上，坚持更高标准。二是犯罪行为因本身法益侵害升高而适用其他处罚较重的刑法条文，这种法益“隐性”变更同样对解释思路产生重大影响。比如，我国多个兜底条款都同时有“构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，这就要求在对待决案件事实和基本犯的法益侵害进行相当性比较时，关注待决案件事实的法益侵害是否明显超过基本犯的法益侵害范围，如果明显超过，则应考虑“依照处罚较重的规定定罪处罚”。无论上述哪一种法益变更，在进行法益侵害相当性的判断时都应予以充分关注。

第二，法益侵害的相当性主要从程度和后果予以判断。法益侵害是关于犯罪本质的一个相对抽象的描述，在进行法益侵害相当性的具体比较时，应作进一步的细化分解。从我国刑法、司法解释关于法益侵害的通常规定来看，法益侵害主要包括法益侵害程度和法益侵害后果。因此，法益侵害的相当性应从程度、后果两个层面进行判断，它们从“量”的维度为待决案件事实与具体列举事项和概括项的法益侵害相当性提供判断标尺。总体而言，只有待决案件事实的法益侵害程度（结果）等于或高于（大于）刑法例示规定设定的犯罪行为时，才能将待决案件事实纳入刑法例示规定的适用范围，而不能作随意的降格或裁剪。比如，我国《刑法》第114条中的“危害公共安全”就是关于法益侵害程度的规定。显然，实施放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的行为，要被认定为与《刑法》第114条中的具体列举事项和其他方法“同类”，关键就是该类行为的法益侵害程度不低于第114条的要求，而不能将刑法规定的“危害公共安全”降格为“足以危害公共安全”，也不能将待决案件事实的“足以危害公共安全”升格为“危害公共安全”。[58]又如，我国《刑法》第182条规定了6种情形+兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场的”，从具体列举事项可以得出本罪关于法益侵害后果的表述均是影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，因此，如果要对具体列举情形之外的其他操纵证券、期货市场行为作出“同类”评价，显然应当在“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”这一层面进行相当性比较，而不能对此进行随意裁剪。

第三，法益侵害相当性需要结合刑法例示规定的完整构成要件作实质判断。法益侵害主要是指犯罪行为产生的法益侵害，犯罪行为通过犯罪构成予以定型，因此，犯罪构成就成为揭示法益侵害的载体。从整体而言，“犯罪构成要件是违法有责行为事实的法律定型……它全面地含有规范意义的，并且全面地含有主观的、内部的要素”[59]。如前文所述，法益侵害相当性的判断主要在待决案件事实和具体列举事项+概括项之间进行，但从我国刑法文本来看，具体列举事项和概括项往往并非犯罪构成要件的完整规定，而仅仅是关于行为主体、行为对象、行为手段、危害后果等单个构成要件要素的表述，如《刑法》第272条“或者其他单位的工作人员”、第287条之二“等技术支持”、第263条“或者其他方法”、第240条“或者其他严重后果”，就分别属于行为主体、行为对象、行为手段、行为后果方面的规定。仅凭单个构成要件要素，显然无法获知法益侵害的全部内容。因此，需要回溯刑法例示规定的构成要件整体，找寻能够完整、准确征表法益侵害的规范内容。此外，犯罪构成要件中既有记述的构成要件要素，也有规范的构成要件要素，前者由记述或者描述概念所表达，后者由价值关系的概念或评价概念所表达。[60]显然，前者带有形式意味，而后者则需要作实质判断，这就要求对法益侵害的判断应兼顾形式和实质两个侧面。由于刑法例示规定中关于法益侵害的表述，多采用规范性用语，法益侵害的判断在很大程度上就是取决于如何理解和界定这些规范用语。对此，有的通过司法解释予以进一步明确，比如，司法解释对《刑法》第383条“其他较重情节”的细化，[61]有的则交由司法判断，比如，《刑法》第291条之一中的“严重扰乱社会秩序”。不管哪一种类型，在法益侵害相当性的比对上，都应更多转向实质化立场。

（三）刑罚当罚的等值性

经由“同类”的判断，生活意义上的事实实现了向刑事犯罪的重大转变，而决定这一转变的，除了二者行为方式同质性、法益侵害相当性之外，还有一个刑罚当罚性层面的等值性问题。只有经过这一层面的终极“衡量”，才能得出能否将待决案件事实解释为与刑法例示规定明确的犯罪类型“同类”的结论。与当罚性类似的概念有应受刑罚惩罚性、处罚必要性、需罚性、要罚性等等。我国以往刑法学理论将当罚性作为犯罪的三个基本特征之一，并未赋予当罚性相对独立的体系地位。德国也有学者在不法与责任之外讨论应受处罚性，提出对于行为应受处罚性的判断以不法与责任以外的附加要素为根据，[62]隐含了将当罚性放在犯罪构成之外的体系安排。还有学者在“罪责”范畴中讨论处罚必要性，[63]将当罚性置于犯罪构成体系之中。近年来，我国也有学者在犯罪论体系框架下讨论当罚性问题，但主要从“出罪”的视角加以阐述。[64]笔者认为，将当罚性作为社会危害性和刑事违法性的当然附庸，或者置于犯罪论体系之外，或者仅赋予当罚性在出罪方面的功能，都存在一定不足。当罚和不当罚直接关系犯罪成立与否，在犯罪论体系中具有相对独立的地位，是评价犯罪成立的重要标准，[65]也是司法机关在定罪量刑时必经的一道程序。我国刑事立法和司法解释中已经出现了不少“可以不追究刑事责任”“不予追究刑事责任”等当罚性影响甚至决定犯罪成立的情形，[66]显然，并不是说这些情形在刑法层面是“合法”的，而“只是成立对于不法排除其当罚性和对于构成要件符合性的举止成立放弃刑法上的谴责。”[67]刑罚当罚性不仅具有立法评价机能，还具有解释论机能，需要司法机关逆向思考，从某一待决案件事实是否值得动用刑罚，动用刑罚是否能取得预期效果等角度考虑定罪与量刑问题。[68]就刑法同类解释规则“同类”标准的判断而言，它关注的是待决案件事实的刑罚当罚性与刑法例示规定指涉犯罪的刑罚当罚性是否具有等同性，只有二者具有等同性，才能将刑法例示规定作为待决案件事实定罪量刑的依据。反之，应作出罪处理。

第一，基于刑罚当罚性可对刑法例示规定的涵摄范围作一定拓展。当行为方式同质性、法益侵害相当性和刑罚当罚等值性判断均得出肯定结论时，对待决案件事实适用刑法例示规定并无疑问。但是，当行为方式、法益侵害存在差异，此时如果存在刑罚当罚等值性，可否将待决案件事实适用刑法例示规定？这是一个值得研究的问题。比如，我国《刑法》第312条中的“其他方法”是列举事项窝藏、转移、收购、代为销售4项之后的兜底规定，司法判例中，出现了明知是盗窃所得的摩托车而帮助换取车锁并收取换锁费用的“加工”行为。[69]表面上看，加工充其量是窝藏、转移、收购、代为销售的辅助性行为，其法益侵害性也与例示行为存在略微差别，较难视为与《刑法》第312条规定的行为“同类”。但是，通过加工改变赃物的形态，更有利于赃物的转移或销售，也是犯罪嫌疑人躲避侦查的手段，加工行为属于销赃链条中的重要环节，加大对加工行为的打击有利于更好地惩治掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益类犯罪。换言之，加工行为与窝藏、转移、收购、代为销售行为具有等值的刑罚当罚性。因此，即便加工行为与《刑法》第312条所规定的行为存在差异，但将加工行为纳入“其他方法”具有处罚上的合理性。需要注意的是，这种“入罪”导向的刑罚当罚性是对刑法例示规定含义的扩张，应以司法解释的明确规定为限，以防止司法恣意。

第二，刑罚当罚等值性的判断需要着眼于刑事诉讼活动整体视野。刑罚当罚性总体上是在坚持罪刑法定原则的前提下，司法机关基于当前社会治安情况和惩治犯罪的现实需要，对待决案件事实是否应受刑罚处罚的一种实质性判断，最终则通过定罪量刑活动即刑事诉讼程序得以实现。在我国，公安机关、检察机关和人民法院都是刑事诉讼程序的主体，虽然法院是审判机关，当然享有定罪量刑决定权，但根据我国《刑事诉讼法》的规定，公安机关和检察机关在刑事诉讼活动中可以共同制定立案追诉标准，作出不（予）立案、撤销案件的决定，检察机关还可以作出不起诉决定，因而享有部分实质意义上的定罪权。此外，我国绝大多数司法解释都是“两高”、公安部等联合制定，关于严厉打击某类违法犯罪的通告（通知）也多由公检法等联合发布，这些“严厉打击”多与刑事政策有关，也在某种程度上影响着刑罚当罚性的判断。由此出发，在判断待决案件事实是否具有刑罚当罚性以及该当罚性与刑法例示规定所涉行为的刑罚当罚性是否具有等值性时，应基于刑事诉讼整个流程作通盘把握，尤其是要关注到公安机关、检察机关基于某些政策性考虑而对特定犯罪行为予以特殊处理的情形。比如，2020年检察机关开展的企业合规改革试点工作，其背后蕴含的“实质制裁理论”[70]本质上就是一种刑罚当罚性的考量。又如，检察机关自2021年以来推动落实的“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，是刑罚充当“最后手段”的体现，背后也是刑罚当罚性的衡量。显然，对于上述领域涉及刑法例示规定的适用时，就要充分考虑待决案件的刑罚当罚性及其与刑法例示规定所涉行为刑罚当罚的等值性，是否符合刑事诉讼活动整体政策要求。

第三，刑罚当罚等值性的判断应考虑到社会发展形势的变化。考虑社会发展形势的变化是刑罚当罚性判断的应有之义。立法机关之所以频繁采用例示规定的表述模式，主要原因就在于尽量克服成文法天然的滞后性，让刑法条文始终保持对变动社会事实的张力，最大限度调和刑法条文稳定性与社会生活事实流变性的冲突。从这个角度而言，相对于其他刑法条文，刑法例示规定的适用过程对于社会发展形势变化的关切应该更为充分。这就要求在刑罚当罚等值性的判断过程中植入社会发展形势变化的内容。比如，我国《刑法》第276条在列举了毁坏机器设备、残害耕畜两项之外另行规定了“以其他方法破坏生产经营”。实践中，对于行为人因向开发商讨要项目部分开发权、以征用土地没有得到补偿款等理由而阻止其他单位现场施工影响企业正常经营或给企业造成一定经济损失的行为，能否视为破坏生产经营罪中的“其他方法”，司法机关就存在定性分歧。[71]表面上看，能否将阻止他人施工的行为解释为与毁坏机器设备、残害耕畜同类的“其他方法”，取决于是从形式（物理）层面还是从实质层面理解破坏生产经营罪的构成要件行为，但实际上，在刑法释义学层面，无论是从形式（物理）上还是从实质上分析破坏生产经营罪中的“其他方法”，虽然都可以逻辑自洽，但都无法自证其结论的正确性。究竟如何界定破坏生产经营罪中的“其他方法”，以及能否将不具有毁坏机器设备、残害耕畜外观的待决案件事实解释为“其他方法”，还应回归当罚性立场。笔者认为，采取阻止施工的形式，虽然不具有毁坏机器设备、残害耕畜或与其相似的外观特征，但影响企业正常经营或给企业造成经济损失，在市场经济时代该类行为具有刑罚当罚性，且其刑罚当罚性与毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营存在等值性。

综上所述，行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性，是刑法同类解释规则“同类”标准即相似性判断标准的三个要素。三者具有不同的面相，但彼此之间相互关联、缺一不可，形成判断闭环，并且在逻辑进路上呈现出递进式特征。行为方式的同质性是基础，也是“同类”判断的初始起点；法益侵害的相当性是保障，也是“同类”判断的内在根本；刑罚当罚的等值性是检验，也是“同类”判断的管控关口。三者侧重点不同，分阶段依次“出场”、各司其职。只有经过阶层式环环相扣的比较和制约，才能确保得出相对客观、正确的“同类”解释结论。

结　语

我国刑法学界关于刑法同类解释规则的论述绝大多数都是将该规则作为个罪论证或个案说理的工具而“一笔带过”，并未形成系统性的研究成果，这在很大程度上遮蔽了“同类”标准这一核心问题。“同类”标准的碎片化是刑法同类解释规则理论供给与现实需求严重脱节的一个缩影。考虑到我国刑法文本和司法解释大量采用了例示规定这一现实，“同类”标准的体系化构建，不仅是刑法同类解释规则有效运用的前提，还直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪问题，并与罪刑法定、罪刑相适应等基本原则相关联，无论是对刑法的社会保护功能还是人权保障机能都极具价值，因而是刑法解释学和刑事司法实务中不得不研究解决的一项课题。笔者在刑法同类解释规则“同类”标准的体系化构建中，聚焦解决“同类”标准的本质、相似性判断基准的理论模型、“同类”标准的判断要素三个子问题，分别对应“同类”标准是什么、怎么判断“同类”、通过什么要素判断“同类”三个面向。刑法同类解释规则“同类”标准的体系化构建，是推动刑法同类解释规则摆脱纯理论的“符号化”叙事、跳出个罪或个案分析“附带性”框架的一种尝试，也是直面理论研究系统化、让刑法同类解释规则变得更为“有用”“可用”“实用”的一次探索。

（责任编辑：和　平）

【注释】

[1]参见[美]大卫·梅林科夫：《法律的语言》，廖美珍译，法律出版社2014年版，第16—17页。

[2]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第462页。

[3]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第42页。

[4][德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第二版），刘幸义等译，法律出版社2011年版，第178页。

[5]参见[奥]维特根斯坦：《哲学语法》，韩林合译，商务印书馆2012年版，第245页。

[6]参见沈琪：《刑法推理方法研究》，浙江大学出版社2008年版，第96页。

[7]参见王凯石：《刑法适用解释》，中国检察出版社2008年版，第180页。

[8]参见刘延和：《刑法解释与适用研究》，法律出版社2016年版，第79—80页。

[9]参见[德]乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第156页。

[10][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第185页。

[11][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第79页。

[12]参见廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第155页。

[13]参见[以]约瑟夫·霍尔维茨：《法律与逻辑：法律论证的批判性说明》，陈锐译，中国政法大学出版社2015年版，第23—24页。

[14]参见[英]沙龙·汉森：《法律方法与法律推理》（第二版），李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第225页；[美]史蒂文·J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第49页。

[15]参见[美]凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第73页；注[9]，第150页。

[16]参见公报案例编辑部：“马晓东侵占他人财产类推案”，《最高人民法院公报》1990年第1期，第28—29页。

[17]张明楷：《刑法学（上）》（第六版），法律出版社2021年版，第43页。

[18]参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，新学林出版股份有限公司1999年版，第23页以下、第41页以下。

[19]从相似性判断的终极目的来说，就是要实现待决案件事实与（具体列举事项和概括项共同构成的）刑法规范之间的对应，就此而言，其也是一个涵摄的过程。

[20]参见李亚东：“我们需要什么样的法律解释学”，《法学论坛》2015年第4期，第115页。

[21]同注[18]，第95页。

[22]陈辉：“从诠释学立场对考夫曼推理体系的分析和完善”，《法制与社会发展》2014年第1期，第145页。

[23]庄劲：“递进的犯罪构成体系：不可能之任务”，《法律科学》2015年第5期，第72页。

[24]姜福东：“反思法学对哲学诠释学的继受”，《法商研究》2010年第5期，第95页。

[25][德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序：一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第136页。

[26]参见[奥]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，商务印书馆2016年版，第35—36页。

[27]同注[26]，第39页。

[28]焦宝乾：《法律论证导论》，山东人民出版社2006年版，第79页。

[29]参见注[13]，第24页。

[30]参见杨仁寿：《法学方法论》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第283页。

[31]参见注[9]，第182页。

[32]参见[德]罗尔夫·旺克：《法律解释》（第六版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020年版，第145—146页。

[33]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》（修订版），郑永流译，法律出版社2014年版，第63—64页。

[34]参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第156页。

[35]参见[瑞典]亚历山大·佩策尼克：《论法律与理性》，陈曦译，中国政法大学出版社2015年版，第363页。

[36]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第91—92页。

[37]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第479页。

[38]参见屈茂辉：“类推适用的私法价值与司法运用”，《法学研究》2005年第1期，第16页。

[39]参见注[9]，第180—182页。

[40]同注[25]，第138页。

[41]雷磊：“如何理解‘同案同判’？”，《政法论丛》2020年第5期，第31页。

[42]孙海波：“指导性案例的参照难点及克服”，《国家检察官学院学报》2022年第3期，第16页。

[43][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第180页。

[44]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，作者自版，2006年增订第5版，第711页。

[45][美]霍姆斯：《法学论文集》，姚远译，商务印书馆2020年版，第160—161页。

[46][德]托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》（第四版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第434页。

[47][奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第176页。

[48]杜宇：《类型思维与刑法方法》，北京大学出版社2021年版，第193页。

[49]参见注[4]，第109页。

[50]王彬：“案例指导制度下的法律论证”，《法制与社会发展》2017年第3期，第150页。

[51]参见冯洁：“大数据时代的裁判思维”，《现代法学》2021年第3期，第50页。

[52]参见孙万怀、邓忠：“非法经营保安业务实践定性的合理性质疑”，《甘肃政法学院学报》2013年第1期，第81页。

[53]柯耀程：《刑法构成要件解析》，三民书局2010年版，第36页。

[54]参见蔡道通：“经济犯罪‘兜底条款’的限制解释”，《国家检察官学院学报》2016年第3期，第93页；莫洪宪、罗钢：“非法经营罪司法解释再解读”，《中国刑事法杂志》2013年第11期，第26页。

[55]参见江苏省苏州市相城区人民法院（2019）苏0507刑初348号刑事判决书。

[56]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第1条第2款第（一）项。

[57]参见注[11]，第16页。

[58]实践中，对于《刑法》第114条“危害公共安全”作降格处理的实例不胜枚举。比如，最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》（2020年3月16日）都将“危害公共安全”降格为“足以危害公共安全”；又如，多个涉及以危险方法危害公共安全罪的司法案例在裁判理由中都使用了“足以危害公共安全”。

[59][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第49页。

[60]参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第121页。

[61]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第1条第2款。

[62]参见注[10]，第743页。

[63]参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第79页。

[64]参见马荣春：“论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位”，《中国刑事法杂志》2010年第1期，第22页；姜涛：“需罚性在犯罪论体系中的功能与定位”，《政治与法律》2021年第5期，第119页。

[65]这也得到了最高人民法院指导案例97号王力军非法经营再审改判无罪案的佐证。参见“最高人民法院关于发布第19批指导性案例的通知”，载《人民法院报》2018年12月20日。

[66]比如，1997年《刑法》关于收买被拐卖的妇女、儿童罪中“可以不追究刑事责任”的规定以及《刑法修正案（九）》取消该规定的修订；又如，1997年《刑法》并无逃税罪的“出罪”规定而《刑法修正案（七）》新增了“不予追究刑事责任”的情形；再如，司法解释关于贪污贿赂犯罪、盗窃罪等入罪（数额）标准的前后调整。这显然不是因为该类行为方式或法益侵害发生了变化，而是与这些行为在不同时期的当罚性程度有关。

[67][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第162—163页。

[68]参见刘晓山：“应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征”，载《检察日报》2011年4月29日。

[69]参见江西省铅山县人民法院（2017）赣1124刑初131号刑事判决书。

[70]刘艳红：“企业合规不起诉改革的刑法教义学根基”，《中国刑事法杂志》2022年第1期，第108页。

[71]参见天津市东丽区人民法院（2015）丽刑初字第441号刑事附带民事判决书；河南省濮阳县人民法院（2014）濮刑初字第156号刑事判决书；黑龙江省七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902刑初56号刑事判决书。

【参考文献】
       

{1}[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，新学林出版股份有限公司1999年版。

{2}[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版。

{3}[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第二版），刘幸义等译，法律出版社2011年版。

{4}[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版。

{5}[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版。

{6}德]罗尔夫·旺克：《法律解释》（第六版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020年版。