2025年2月21日，中国证监会与最高人民检察院联合发布8宗证券违法犯罪指导性案例。本批案例包括4宗证券刑事犯罪案例和4宗证券行政违法案例，其中行政违法案例选取了欺诈发行、信息披露违法、操纵市场和内幕交易等重点案件类型中具有指导意义的案件，彰显“零容忍”、严监管理念。刑事犯罪指导性案例涵盖证券犯罪的主要类型，体现依法从严惩治证券犯罪的司法态度，明确证券犯罪疑难问题的办案要旨。

案例一：宜华生活信息披露违法案

（甲科技股份有限公司、刘某某等信息披露违法违规案）

【关键词】

上市公司 财务造假 新旧证券法衔接 责任人员区分处理

【处罚要旨】

本案为首批跨越2019年修订的《证券法》（以下简称“2019年《证券法》”）的施行日期，并适用新法惩处的重大财务造假案例，通过大幅提高违法违规成本、严惩“首恶”、突出“关键少数”责任，向市场传递“零容忍”鲜明信号。同时， 在2019年《证券法》的处罚力度较2005年修订的《证券法》（以下简称“2005年《证券法》”）显著加重的情况下，本案综合责任人员在信息披露违法中决策、组织、参与、知悉以及其他未勤勉尽责等情况，合理判定其与违法行为的关联程度，划分责任梯度，实现过罚相当、精准执法。

【基本案情】

（一）甲科技股份有限公司（以下简称“甲公司”）2016年至2019年年度报告虚增营业收入、利润总额甲公司通过虚构境内销售业务、高报出口货物销售额等方式虚增营业收入和利润总额。

甲公司2016年2019年年度报告分别虚增营业收入22.98亿元、21.40亿元、20.12亿元、6.41亿元，分别占当期披露营业收入的 40.32%、26.68%、27.18%、12.22%。2016年至2019年年度报告分别虚增利润总额 7.73亿元、8.69亿元、9.06亿元、2.31亿元，分别占当期披露利润总额（按绝对值计算）的 88.24%、98.67%、192.78%、99.37%。

（二）甲公司2016年至2018年年度报告、2019年半年度报告虚增货币资金甲公司通过财务不记账、虚假记账、伪造银行单据等方式虚增货币资金。

甲公司2016年年度报告虚增银行资金24.40亿元，占当期披露货币资金总额的68.69%、净资产的32.95%；2017年年度报告虚增银行资金15.98亿元，占当期披露货币资金总额的37.79%、净资产的20.04%；2018年年度报告虚增银行资金26.07亿元，占当期披露货币资金总额的76.93%、净资产的31.17%；2019年半年度报告虚增银行资金20.15亿元，占当期披露货币资金总额的72.80%、净资产的23.84%。

（三）甲公司2016年至2019年年度报告未披露关联交易甲公司控股股东乙（集团）有限公司（以下简称“乙公司”） 实际控制两家公司，系甲公司关联法人但未披露。2016年度至2019年度，未经甲公司决策，在乙公司总裁刘某某2的直接指挥下，甲公司与乙公司实际控制的上述两家关联法人发生321.32亿元资金往来。甲公司对于上述往来未记账，未按照规定披露关联关系及关联交易，导致2016年至2019年年度报告存在重大遗漏。

甲公司实际控制人刘某某、时任董事长刘某某3、总经理万某某、财务总监周某某、董事会秘书刘某某 4 决策、组织、参与财务造假，是对甲公司信息披露违法行为直接负责的主管人员。 甲公司其他时任董事、 监事、 高级管理人员中，监事会主席王某某、邱某某，董事、副总经理黄某某，副总经理谢某某知悉甲公司财务造假却仍然签字保证甲公司定期报告真实、准确、完整，其余董事、监事、高级管理人员签字保证甲公司相关定期报告真实、准确、完整，且无法证明自身已对相关信息披露事项勤勉尽责，是甲公司信息披露违法的其他直接责任人员。此外，除了甲公司董事、监事、高级管理人员外，乙公司总裁刘某某 2 在刘某某安排下挪用甲公司资金，时任甲公司家具工程部副总监胡某某实施虚构销售业务，时任甲公司财务副总监陈某某明知财务造假而作为会计机构负责人签署甲公司财务报告，以上三人行为均与甲公司相关信息披露违法具有直接的因果关系，是甲公司信息披露违法的其他直接责任人员。

刘某某作为甲公司实际控制人，决策、安排甲公司资金转移至关联方且未披露，指使甲公司财务造假。刘某某的行为已构成2005 年《证券法》第一百九十三条第三款和 2019年《证券法》第一百九十七条第二款所述指使从事信息披违法行为情形。

【处罚结果】

2021年10月18日，中国证监会作出〔2021〕81号行政处罚决定和〔2021〕18号市场禁入决定，认定甲公司违反2005年《证券法》第六十三条、2019 年《证券法》第七十八条第二款规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款、2019 年《证券法》第一百九十七条第二款所述违法行为，决定对甲公司责令改正，给予警告并处以600万元罚款；对刘某某给予警告并处以930万元罚款，其中作为直接负责的主管人员罚款30万元，作为实际控制人罚款900万元；根据任职时间、履职情况及涉案程度等，对刘某某3等16名责任人员依据2019年《证券法》给予警告，并处以60万元至450万元不等的罚款；对邱某某等2名责任人员依据2005年《证券法》给予警告，并分别处以15万元、20万元的罚款。同时，对刘某某采取终身证券市场禁入措施，对刘某某3等4人采取5年至10年不等的证券市场禁入措施。

【诉讼情况】

本案当事人未提起行政诉讼。

【焦点问题】

（一）关于违法行为跨越2019年《证券法》施行日期的法律适用

2019年《证券法》于2020年3月1日正式施行。本案甲公司信息披露违法行为发生在2016年度至2019年度，甲公司2019年年度报告披露于2020年4月30日，即在2019年《证券法》正式施行之后。 因此本案涉及违法行为跨越2019年《证券法》施行日期的法律适用问题。

（一）关于违法行为跨越2019年《证券法》施行日期的法律适用2019年《证券法》于2020年3月1日正式施行。

本案甲公司信息披露违法行为发生在2016年度至2019年度，甲公司2019年年度报告披露于2020年4月30日，即在2019年《证券法》正式施行之后。因此本案涉及违法行为跨越2019年《证券法》施行日期的法律适用问题。《立法法》确定了法不溯及既往的一般性原则，《行政处罚法》亦规定实施行政处罚应适用违法行为发生时的法律。因此，对于跨越2019年《证券法》施行日期的两段违法行为首先应当分别评价。参照最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）相关精神，对于跨法的继续犯、连续犯或同种数罪，适用新法一并追诉，但新法比旧法更重的，应酌情从轻处理。举重以明轻，对于跨法的连续违法行为的行政处罚可秉持同样做法，即在分别评价的基础上适用新法一并处罚，并将部分违法行为发生在旧法时期作为整体量罚的酌定因素。本案中，一方面，甲公司连续四年因财务造假导致信息披露违法，且于2021年3月因触及交易类退市指标被终止上市，给投资者造成重大损失。另一方面，2019年《证券法》大幅提高了信息披露违法的法律责任，鉴于甲公司四年信息披露违法中仅2019年年度报告披露于2019年《证券法》施行日期之后，故在对甲公司整体适用2019年《证券法》的同时，可酌情从轻处罚。在100万元至1,000万元的法定罚款幅度内，最终对甲公司处以600万元罚款。

（二）关于信息披露违法责任人员的认定

本案对甲公司信息披露违法责任人的行政责任认定，有两个特点：一是严惩“首恶”，突出“关键少数”责任。首先，刘某某作为甲公司的创始人、实际控制人，在2017年5月前担任甲公司董事长，并在离任后继续主导甲公司重大事项的管理决策，是甲公司的实际领导和决策核心。甲公司的系统性财务造假行为，与刘某某利用实际控制人地位指使信息披露违法以维系控股股东资金链等利益具有直接因果关系。本案依据2019年《证券法》第一百九十七条第二款，对刘某某作为实际控制人罚款900万元，超过对甲公司600万元的罚款，同时对刘某某采取终身证券市场禁入措施，彰显了严惩“首恶”的执法理念。其次，本案将组织、参与财务造假的时任董事长、总经理、财务总监、董事会秘书等“关键少数”认定为直接负责的主管人员，分别处以250万元至450万元不等的较重罚款，并给予相应年限证券市场禁入措施，突出了对财务造假中“关键少数”的从严追究。二是划分责任梯度，体现过罚相当。根据责任人员与甲公司信息披露违法行为之间的具体关联程度，本案将行政责任由高到低划分为决策指挥、组织实施、直接参与、知悉或应当知悉、虽不知悉但未勤勉尽责等五类情形。之后再根据不同人员具体身份职责、涉案程度等，在每一层次中进一步明确责任大小，罚款金额分梯度精准认定。其中，对于不参与甲公司日常经营且不知悉涉案造假行为的相关董事、监事、高级管理人员等的责任认定，主要考察其是否勤勉履职以及对信息披露违法的主观过错程度。本案中，甲公司长期系统性财务造假，内部治理失效，自2019年以来因“存贷双高”屡次被媒体质疑，2018年年度报告被证券交易所问询，2019年财务报表被会计师事务所出具无法表示意见的审计报告。甲公司的上述异常情况均与其虚增营业收入、利润总额以及货币资金的违法事实密切关联。相关人员对异常情形未予以应有关注，更未进行必要、审慎核查，却签署确认意见保证甲公司信息披露文件的真实、准确、完整，存在明显过失，属于未勤勉尽责，应承担相应行政责任。

【指导意义】

（一）遵循跨越新法施行日期案件的法律适用的基本原则

本案进一步明确跨越新法施行日期案件法律适用的基本原则，即必须严格遵循《立法法》《行政处罚法》相关规定，同时参照最高人民法院、最高人民检察院有关新旧法律适用司法解释的精神。鉴于执法实践中经常出现违法行为始于新法施行前、在新法施行后仍具有继续或连续状态，对跨越新法施行日期案件适用新法进行量罚时，应当考虑违法行为在新法施行前后持续的时间长度等因素。若主要违法行为发生在新法施行前，而新法规定的责任较重时，应当着重考虑实质重于形式的原则和行政处罚合理性，参照刑事领域有关规定，在新法的量罚幅度内酌情考虑相关从轻因素量罚。

（二）依法精准认定信息披露违法责任人员

2019年《证券法》提高了量罚幅度与自由裁量空间，这对精准认定、合理量罚提出更高的要求。中办、国办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》指出，坚持分类监管、精准打击，全面提升证券违法大案要案查处质量和效率，加大对证券发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等的追责力度。本案为如何用足用好行政处罚的“财产罚”和“资格罚”、实现责任主体的精准追责进行了有益的探索。一是遵循严惩“首恶”、突出追“关键少数”的执法理念。二是按照精准执法的要求，根据上市公司董事、监事、高级管理人员的履职情况，与信息披露违法之间的关联程度，以及其他人员参与、实施违法行为的深度，综合对信息披露违法所起作用、知情程度、工作职责、专业背景等方面，划分责任梯度，合理认定责任人员的行政责任。

【相关规定】

《中华人民共和国立法法》（2015年修正）第九十三条

《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订）第三十七条

《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第六十三条、第六十八条、第一百九十三条

《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第一百九十七条、第二百二十一条

《证券市场禁入规定》（证监会令第115号）第三条、第五条

案例二： 泽达易盛欺诈发行、信息披露违法案

（甲科技股份有限公司、林某等欺诈发行、信息披露违法违规案）

【关键词】

欺诈发行 财务造假 IPO 科创板

【处罚要旨】

本案欺诈发行行为跨越2019年修订的《证券法》（以下简称“2019年《证券法》”）的施行日期，应当适用2019年《证券法》进行认定处罚。同时，个别当事人既是欺诈发行行为直接负责的主管人员，又利用实际控制人身份组织、指使违法行为的，应当依法分别处罚。对于不具有董事、监事、高级管理人员身份的人员，有证据证明其知悉、参与实施违法行为，与违法行为具有因果关系的，应当视情形认定行政责任。

【基本案情】

（一）甲科技股份有限公司（以下简称“甲公司”）在公告的证券发行文件中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容

2019年6月13日，甲公司披露《首次公开发行股票并在科创板上市招股说明书》（以下简称“《招股说明书》”）申报稿，所涉会计期间为2016年至2018年。后经证券交易所五轮审核问询，甲公司进行了多次回复，其中包括将报告期更新为2017年度至2019年度。2020年4月2日，证券交易所上市委员会同意甲公司发行上市（首发）；2020年6月16日，甲公司披露《招股说明书》；2020年6月23日，甲公司在科创板上市。甲公司通过公司或全资子公司浙江乙信息技术有限公司（以下简称“乙公司”）、苏州丙医药科技有限公司签订虚假合同、开展虚假业务等方式，2016年至2019年分别虚增营业收入3,557万元、7,389万元、11,804万元、11,479万元，分别占当年披露收入的49.28%、59.67%、58.36%、51.87%；2016年至2019年分别虚增利润总额2,244万元、3,741万元、6,161万元、6,528万元，分别占当年披露利润总额的104.72%、91.05%、103.24%、67.69%。《招股说明书》披露，甲公司2017年末、2018年末“非保本非保收益理财产品”账面余额分别为7,100万元、14,900万元，并记载报告期各期与丁资产管理有限公司（以下简称“丁公司”）签订2号、3号投资合同（《招股说明书》未涉及2019年末相关数据）。经查实，2017年至2019年，甲公司分别买入丁公司私募基金产品5,000万元、8,000万元、7,000万元私募基金产品，资金实际均转入关联方。甲公司未按规定如实披露上述关联交易。《招股说明书》称“公司不存在股份代持的情况”。经查实，隋某某通过梅某持有甲公司600万股，通过杨某持有270万股，合计持有870万股，持股比例13.96%。甲公司未按规定如实披露上述股权代持。

（二）甲公司披露的2020年、2021年年度报告存在虚假记载、重大遗漏甲公司2020年年度报告存在虚假记载、重大遗漏。

上市后，甲公司及其全资子公司乙公司、杭州戊信息技术有限公司（以下简称“戊公司”）签订虚假合同、开展虚假业务，2020年虚增营业收入15,217万元，占当期披露营业收入的59.51%，虚增利润总额8,247万元，占当期披露利润总额的88.97%。同年，甲公司、乙公司分别与己资产管理有限公司签订1号、3号资管合同并转入1.2亿元，截至2020年末，甲公司通过1号、3号资管合同将1亿元投向其关联方，上述关联交易未按规定如实在2020年年度报告中披露。甲公司2021年年度报告存在虚假记载。甲公司及其全资子公司戊公司签订虚假合同、开展虚假业务，2021年虚增营业收入7,104万元，占当期披露营业收入的21.59%，虚增利润总额2,666万元，占当期披露利润总额的56.23%。另外，虚增在建工程3,632万元。林某、应某是甲公司上述违法行为直接负责的主管人1员，刘某某等4人是其他直接责任人员。此外，林某作为甲公司实际控制人，组织、指使从事上述违法行为，构成2019年《证券法》第一百九十七条第二款所述情形。

【处罚结果】

2023年4月18日，中国证监会作出〔2023〕29号行政处罚决定和〔2023〕10号市场禁入决定；2023年6月29日，中国证监会作出〔2023〕48号行政处罚决定和〔2023〕20号市场禁入决定，决定如下：对甲公司、林某在公告的证券发行文件中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容的行为：对甲公司处以非法募资金金额20%的罚款，即处以8,100万元罚款；对林某作为直接负责的主管人员，处以1,000万元罚款，作为实际控制人组织、指使上述行为，处以2,000万元罚款；对应某等5人分别处以150万至1,000万元不等的罚款。对甲公司、林某2020年、2021年年度报告虚假记载、重大遗漏的行为：对甲公司责令改正，给予警告，并处以500万元罚款；对林某作为直接负责的主管人员，给予警告，并处以300万元罚款，作为实际控制人组织、指使上述行为，处以500万元罚款；对应某等5人给予警告，并分别处以100万至300万元不等的罚款。林某、应某、刘某某违法情节严重，依法对林某、应某采取终身证券市场禁入措施，对刘某某采取5年证券市场禁入措施。

【诉讼情况】

甲公司等7名当事人不服中国证监会作出的行政处罚决定和市场禁入决定，提起行政诉讼。北京金融法院于2023年12月至2024年6月作出驳回原告诉讼请求的一审判决。6名责任人不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称“北京高院”）提起上诉，北京高院于2024年7月至10月作出驳回上诉的二审判决。

【焦点问题】

（一）甲公司欺诈发行行为跨越2019年《证券法》施行日期，应当适用2019年《证券法》进行认定处罚2019年《证券法》第一百八十一条对欺诈发行行为的构成要件和处罚幅度作了较大调整，由“不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”修改为“在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”，同时大幅加重发行人欺诈发行行为的法律责任。甲公司于2019年6月13日披露《招股说明书》申报稿。2019年《证券法》施行后，陆续披露《招股说明书》上会稿、注册稿等，对前期《招股说明书》进行修改及补充披露，直至2020年6月23日在科创板上市。甲公司上述行为是欺诈发行行为的组成部分，跨越2019年《证券法》施行日期，按照法律适用基本原则，应当适用2019年《证券法》进行认定处罚。北京金融法院、北京高院在相关一审、二审判决中均确认本案法律适用准确。

（二）当事人既是对发行人违法行为直接负责的主管人员，又作为实际控制人组织、指使相关违法行为的，依法应当分别认定和处罚本案中，林某既是甲公司违法行为直接负责的主管人员，又是甲公司实际控制人，组织、指使甲公司实施涉案行为。对林某基于不同身份，实施的不同违法行为分别给予处罚，不违反“一事不二罚”原则：一方面，林某作为甲公司董事长、总经理，实施主持董事会会议、审议报告并在董事会决议上签字等行为，对案涉发行文件、年度报告负有保证真实、准确、完整的法定义务；另一方面，林某作为甲公司实际控制人，为达到顺利上市目的，先与客户签订虚假销售合同，后指定客户与非关联公司、非关联公司与其控制的公司签订合同，构成虚假业务闭环并配合资金划转，体现实际控制人意志，超出甲公司公司意志的范畴。北京金融法院在一审判决中指出：一是林某作为甲公司实际控制人和董事长、总经理的行为自然可分，实质上属于数个行为；二是林某作为甲公司实际控制人对公司欺诈发行和违法披露信息所实施的指使行为，不能为甲公司集合意志所涵盖。由于林某是基于个人意志指使甲公司实施欺诈发行和信息披露违法行为，其意志独立于甲公司意志，林某的指使行为不能纳入甲公司的概括行为之中评价。北京高院在二审判决中指出：在案证据能够形成证据链，可以证明林某基于甲公司实际控制人的身份，独立于甲公司意志，组织、指使甲公司实施相关违法行为时不存在董事长、实际控制人身份重合问题。

（三）不具有董事、监事、高级管理人员身份，但知悉、参与实施相关违法行为的人员，应当视情形认定为直接责任人员本案甲公司财务经理姜某某、子公司项目部经理雷某某并非甲公司董事、监事、高级管理人员，但二人知悉、参与实施违法行为。具体如下：一是姜某某时任甲公司财务经理，结合在案主客观证据，可以认定其安排下游“客户”的体外关联方资金划转，安排部分虚假业务的全链条收付款，知悉、参与实施本案相关违法行为。二是在案虚假业务合同、验收单据、工作笔记等主客观证据相互印证，可以认定雷某某知悉、参与实施违法行为。北京金融法院一审、北京高院二审判决支持中国证监会上述认定意见。

【指导意义】

（一）明晰认定逻辑，为类案提供参考

本案系2019年《证券法》施行后，科创板首批财务造假案件，案情重大，社会关注度高。发行人通过多道“中转公司”，层层嵌套实施财务造假，多种手段并进，复杂、隐蔽。本案通过分析甲公司及其控制的体外公司关联情况，比对银行流水，穿透资金链，认定甲公司构建资金闭环，相关业务不存在商业实质。通过逐环拆解甲公司的造假伎俩，对“全链条财务造假”类案查处的证明标准和认定逻辑有较大借鉴意义和示范效应。

（二）惩首恶，体现“长牙带刺”

2019年《证券法》大幅加重证券违法行为的法律责任，对发行人欺诈发行且已经发行证券的，罚款从非法募资金额的1%至5%提升到10%至1倍，对直接责任人员的罚款从3万元至30万元提升到100万元至1,000万元。对信息披露义务人违反持续信息披露义务的，罚款最高可达1,000万元，对直接责任人员的罚款最高可达500万元。控股股东、实际控制人组织、指使前述行为的，罚款金额相应提升。本案严格遵循严厉打击“关键少数”精神，用足用好2019年《证券法》，从严惩治财务造假，对甲公司实际控制人、董事长“首恶”给予顶格罚款，传递“零容忍”鲜明信号，实现了政治效果、社会效果、法律效果的统一，形成强力震慑，切实维护了投资者合法权益。

（三）追帮凶，体现过罚相当

本案行政处罚秉持“实质重于形式”理念，坚持“过罚相当”原则，对不具有上市公司董事、监事、高级管理人员身份的人员，知悉、参与实施财务造假相关行为，与案涉欺诈发行、信息披露违法违规事项存在直接关联的，依法认定为直接责任人员，为类案行政责任认定理顺逻辑，不断强化对造假责任人员的追责力度，激发企业“内生动力”，营造崇尚诚信、不做假账的良好市场环境。

（四）开创证券特别代表人诉讼诉中调解先河，为有效保护投资者权益提供实践范本

2023年4月，投资者对甲公司及其实际控制人、直接责任人员、中介机构等提起民事诉讼；2023年7月，中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称“中小投服”）根据权利人的特别授权，申请作为代表人参加诉讼，上海金融法院决定该案适用特别代表人诉讼程序；2023年12月，甲公司特别代表人诉讼以诉中调解方式结案，中小投服代表7,195名适格投资者获2.85亿元全额赔偿。该案系全国首例涉科创板上市公司特别代表人诉讼，涉诉主体范围广、争议问题多且复杂。上市公司的主体责任、中介机构的“看门人”责任以及实际控制人的个人责任均有所体现。该案充分发挥特别代表人诉讼“默示加入、明示退出”的制度优势，高效化解了群体性纠纷，节约诉讼资源，大幅降低投资者维权成本，切实践行“投资者是市场之本”的理念。

【相关规定】

《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第一百八十一条、第一百九十七条、第二百二十一条

《证券市场禁入规定》（证监会令第185号）第三条、第四条、第五条、第七条

案例三：明某、石某内幕交易案

（巢东股份）

【关键词】

内幕交易 刑事回转行政 证据转换

【处罚要旨】

本案是一起刑事回转行政的内幕交易案件。刑罚与行政处罚是对不法行为两种不同的规制方式，司法机关对当事人内幕交易行为不追究或者免予追究刑事责任，不直接影响证券监督管理机构作出行政处罚。对刑事案件依法获取的证据，经审查符合真实性、合法性及关联性要求的，可以作为行政案件的证据使用。

【基本案情】

2014年7月17日，甲股份有限公司（以下简称“甲公司”）实际控制人黄某某，致函甲公司第二大股东乙股份有限公司（以下简称“乙公司”），委托乙公司代为寻找合适的收购方，对甲公司进行重组。甲公司筹划相关重大资产重组事宜，属于2005年修订的《证券法》（以下简称“2005年《证券法》”）第六十七条第二款第二项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，根据2005年《证券法》第七十五条第二款第一项规定，上述信息在公开前属于内幕信息。内幕信息敏感期的起点不晚于2014年7月17日，2015年1月9日甲公司发布含有较为明确重组框架内容的重大资产重组继续停牌公告，因此内幕信息敏感期终点为2015年1月9日。2014年8月起，薛某某作为中间人参与甲公司重组，属于甲公司重组内幕信息知情人。根据安徽省高级人民法院刑事裁定书认定的事实，陈某某从薛某某处非法获取内幕信息，系非法获取内幕信息人员，陈某某知悉内幕信息时间为2014年9月20日。明某、石某与陈某某均为安徽某事务所股东兼同事，日常联络接触密切。在内幕信息敏感期内，明某买入甲公司股票8.98万股，内幕信息公开后全部卖出，获利208.43万元。石某买入甲公司股票11万股，内幕信息公开后全部卖出，获利214.2万元。

【处罚结果】

2022年12月30日，中国证监会安徽监管局作出〔2022〕6号、〔2022〕7号行政处罚决定，认定明某、石某上述行为违反了2005年《证券法》第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成2005年《证券法》第二百零二条所述的内幕交易行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，依据2005年《证券法》第二百零二条的规定，决定分别没收二人违法所得，合计罚没845.3万元。

【诉讼情况】

明某、石某不服中国证监会安徽监管局作出的行政处罚决定，向合肥高新技术产业开发区人民法院（以下简称“合肥高新区人民法院”）提起一审诉讼，合肥高新区人民法院于2023年5月31日作出驳回明某、石某诉讼请求的行政判决。明某、石某不服一审判决，向合肥市中级人民法院提起上诉，合肥市中级人民法院于2023年10月19日作出驳回上诉的二审判决。此后，明某、石某相继向安徽省高级人民法院提出再审申请，安徽省高级人民法院分别于2024年6月19日、10月16日就明某、石某案作出驳回再审申请的行政裁定。

【焦点问题】

（一）对刑事回转案件作出行政处罚于法有据

《行政处罚法》第二十七条规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。中国证监会有权依据《行政处罚法》《证券法》的规定开展调查并作出行政处罚决定。从行刑衔接的角度看，刑罚与行政处罚是对不法行为两种不同的规制方式，刑事司法程序和行政处罚程序不同，证明标准亦不相同。本案中，司法机关对当事人内幕交易行为免予追究刑事责任，乃系司法机关对犯罪嫌疑人是否达到刑事追诉标准或是否构成犯罪作出的独立判断，并不直接影响后续行政处罚程序的进行。本案相关刑事证据材料系行政机关依法取得，相关证据材料所载内容与案件事实密切相关。对于当事人在公安机关所作笔录，行政机关在向当事人询问时已经其本人核对。当事人未提交足以推翻现有证据的相反证据。在案相关刑事证据符合证据“三性”标准，可以作为行政证据使用。同时，违法违纪行为的发现主体包括处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门等都是行使社会公权力的机关，上述任何一个机关发现违法行为均可视为违法行为“被发现”。本案内幕交易行为发生于2014年9月，根据在案证据，2015年7月当事人因涉嫌内幕交易犯罪被公安机关采取强制措施，此时其违法行为已被有权机关发现，距离内幕交易发生时点未满二年，不存在超过行政处罚时效问题。合肥高新区人民法院、合肥市中级人民法院（以下简称“合肥两级法院”）在行政诉讼一审、二审判决中确认本案的法律适用和证据认定符合法律规定。

（二）通过联络接触和异常交易等事实可以确认当事人内幕交易行为成立

2005年《证券法》规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。本案中，当事人认为其既不属于内幕信息知情人，也不属于非法获取内幕信息的人，不是内幕交易的违法主体，涉案行为不构成内幕交易。我们认为，按照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法发〔2011〕225号），人民法院在审理证券内幕交易行政处罚案件时，应当考虑到该类案件违法行为的特殊性、隐蔽性，允许监管机构适当向原告转移部分特定事实的证明义务。在行为人并非法定内幕信息知情人，又无直接证据证明其非法获取了内幕信息并实施内幕交易的情况下，有证据证明行为人在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，即可确认内幕交易行为成立。本案实质是通过间接证据认定当事人非法获取内幕信息并实施内幕交易行为，当事人是内幕交易的违法主体。合肥两级法院在行政诉讼一审、二审判决中支持上述认定。

（三）行政处罚案件应当达到相应证据标准

当事人以案件证据未达到证据标准为由否定内幕交易的成立。首先，本案认定内幕信息传递的事实已达到相应证据标准。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第七十条的规定，“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。”本案中，根据刑事裁定书认定事实和结论，陈某某从薛某某处获知甲公司内幕信息，系非法获取内幕信息人员，内幕信息传递时间、路径、人员清晰，在案证据直接证明陈某某知晓该内幕信息。其次，当事人否认用间接证据认定内幕交易。在行政案件中，核心不在于是否采用间接证据，而在于是否达到“事实清楚、证据确凿”的证据标准。合肥高新区人民法院在一审判决中指出，现有证据已形成完整的证据链，足以认定当事人的违法行为。

【指导意义】

（一）对内幕交易行为“零容忍”

资本市场是一个“信息+信心”的市场。内幕交易行为利用内幕信息谋取非法利益，使证券交易信息失去平等性和及时性，严重扰乱证券市场秩序，削弱广大投资者信心，影响资本市场投融资功能的正常发挥，世界各国均将其作为重点打击对象。我国《证券法》作为证券市场的基础性法律，自1999年7月1日起施行以来一直将严厉打击内幕交易行为作为规制重点，2019年新修订的《证券法》进一步加大对内幕交易行为的打击力度，除没收违法所得外，罚款倍数从1倍至5倍调整为1倍至10倍，显著提升违法违规成本。2021年7月，中办、国办联合印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，要求对资本市场欺诈发行、内幕交易、操纵市场等重大违法案件坚持“零容忍”，进一步强化对内幕交易行为的立体式追责，包括刑事、行政、民事责任的承担。按照《行政处罚法》相关规定，对于刑事回转行政内幕交易案件，司法机关对当事人不追究或者免予追究刑事责任，并不直接影响行政处罚程序的进行。从行政执法角度，如果现有证据足以证明当事人构成内幕交易，行政机关必将严肃查处。

（二）刑事回转案件的证据衔接

《刑事诉讼法》第五十四条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。《行政诉讼法》虽未对刑事回转案件的证据衔接作出明确规定，但《行政处罚法》第二十七条除规定行刑案件双向移送外，还明确规定“行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接”。2024年4月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合印发的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，对证券期货案件行刑反向衔接程序、证据转化等均作了明确规定。此外，中国证监会《证券期货违法行为行政处罚办法》（证监会令第186号）第十八条规定，司法机关、纪检监察机关、其他行政机关等保存、公布、移交的证据材料，经审查符合真实性、合法性及关联性要求的，可以作为行政处罚的证据。因此，在刑事回转案件的办理中，对刑事案件依法获取的证据，在做好相应转换工作后，可以作为行政案件证据直接使用。在证据转换上，要关注刑事侦查取证程序，履行好证据移交程序，并做好依法审查证据“三性”等相关工作。

【相关规定】

《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）第五十四条

《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订）第二十七条

《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第七十三条、第七十六条、第二百零二条

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第七十条

《证券期货违法行为行政处罚办法》（证监会令第186号）第十八条

案例四： 孟某某、杨某某操纵证券市场案

（梅花生物）

【关键词】

信息型操纵 主观故意认定 客观行为表现 账户控制关系

【处罚要旨】

本案是一起信息型操纵市场案件，亦是因非公开发行引发的大股东通过控制信息披露节奏操纵上市公司股价的案例。当事人通过控制利好信息和利空信息的发布节奏，操纵交易价格和交易量，精准减持从而保证信托计划的顺利退出。本案确立了信息型操纵主客观要件的判断方法，对统一类案处理行政执法标准、规范金融市场秩序具有指导意义。

【基本案情】

上市公司甲科技集团股份有限公司（以下简称“甲公司”）实际控制人孟某某和董事会秘书杨某某合谋操纵甲公司股价。

2013年，孟某某作为甲公司时任董事长、实际控制人，为保证甲公司非公开发行成功，向参与甲公司股票发行而成立的信托计划提供保底承诺。经商定，由乙信托有限公司（以下简称“乙公司”）成立结构化集合信托计划参与非公开发行，并成立8号信托计划（以下简称“8号信托”）。随后，孟某某借用廊坊市丙工程有限公司名义认购8号信托的B类劣后级份额5,378万元，同时与乙公司签订《股票质押合同》，以11,200万股为8号信托提供收益保底承诺，保证本金和12.5%的年化收益。8号信托作为单一委托人，委托丁基金管理有限公司设立资产管理计划参与甲公司非公开发行，以69,998.28万元认购11,164万股。

2014年12月，8号信托即将到期，甲公司股价无法满足信托约定收益，孟某某为避免信托亏损并承担担保责任，由甲公司时任董事会秘书杨某某联络韩某某等发起设立9号集合资金信托计划（以下简称“9号信托”），以83,000万元受让8号信托的受益权，从而9号信托间接持有甲公司11,164万股。韩某某控制的戊投资管理有限公司具有9号信托的投资建议权，下达交易指令。

孟某某、杨某某为避免9号信托亏损以及承担担保责任，操控信息发布节奏，同时说服胡某某通过设立“增稳2号定向资产管理计划”（以下简称“增稳2号”）出资增持公司股票，利用增稳2号进行股票交易，从而操纵甲公司股价。具体情况如下：

2014年11月5日，甲公司发布公告称拟收购己科技股份有限公司（以下简称“己公司”）股权。2015年7月9日“拟终止重组己公司的信息”具备公告条件，但甲公司并未及时公告，直至2015年8月12日收市后才披露前述拟终止重组信息。

同时，在孟某某、杨某某推动下，甲公司陆续在2015年7月8日盘后发布“业绩预增”、“股东拟增持”两项利好信息。同月10日甲公司发布“员工持股计划议案”。上述三项利好信息发布，推高了甲公司的股价。此外2015年7月16日至8月12日，杨某某先后多次操控增稳2号增持甲公司股份，并在增稳2号增持数量未达到强制披露标准的情况下，推动甲公司自愿性披露了胡某某增持进展情况。

在此期间，杨某某与韩某某多次电话沟通，共同设定9号信托卖出目标价格，9号信托通过连续竞价交易和大宗交易多次减持甲公司股份。截至2015年8月12日，9号信托将间接持有的11,164万股甲公司股份全部清空。最终，孟某某、杨某某通过9号信托共获违法所得1.96亿元，增稳2号证券账户实际亏损1.4亿元。孟某某、杨某某的违法所得为5,659万元，其中杨某某分得违法收益2,599万元。

【处罚结果】

2020年11月2日，中国证监会作出〔2020〕93号行政处罚决定和〔2020〕18号市场禁入决定，认定孟某某、杨某某上述行为违反2005年修订的《证券法》（以下简称“2005年《证券法》”）第七十七条第一款第四项的规定，构成2005年《证券法》第二百零三条所述操纵证券市场的行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年《证券法》第二百零三条的规定和《证券市场禁入规定》（证监会令第115号）第五条的规定，决定没收孟某某、杨某某违法所得，并处以三倍罚款，合计罚没2.26亿元。同时，分别对孟某某、杨某某采取10年、3年证券市场禁入措施。

【诉讼情况】

杨某某不服行政处罚决定和市场禁入决定，向北京金融法院提起行政诉讼，北京金融法院于2022年1月24日作出一审判决，驳回杨某某诉讼请求。杨某某不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院（以下简称“北京高院”）先后于2022年5月26日、6月15日作出驳回上诉的二审判决。此后，杨某某向北京市人民检察院申请监督，北京市人民检察院于2024年1月22日作出不支持其监督申请的决定。

【焦点问题】

（一）关于信息型操纵主观故意的认定

在认定行为人操纵的主观意图时，需分析案件全貌，考量行为人是否具有操纵动机、发布信息行为和交易行为是否围绕特定目的、操纵后的表现等，综合客观事实和行为判断其是否有操纵故意。

本案中，孟某某、杨某某二人具有明显的操纵主观故意：第一，当事人存在操纵动机。孟某某为确保非公开发行成功，通过股票质押等方式为信托计划等提供收益保底承诺，具有促使股价达到预定价格的内在动力。同时，孟某某在事前曾向杨某某承诺，如9号信托产品不亏损，即给杨某某奖励，且事后孟某某履行承诺，实际向杨某某支付了2,599万元作为奖励。孟某某和杨某某具有确保孟某某不因9号信托产品亏损承担担保责任的操纵动机。第二，当事人设定交易目标，操纵价格意图明显。杨某某与韩某某达成了在甲公司股价为10元/股时卖出的目标价格，在该价位卖出甲公司股票可以实现孟某某不因9号信托产品亏损承担担保责任的目的。第三，当事人存在操纵市场的客观行为。二人通过积极披露利好信息、拖延发布利空信息的方式控制信息发布节奏，并操纵增稳2号连续大量买入甲公司股票，配合9号信托连续、集中、高位减持。综合二人操纵动机、意图、行为等，能够认定当事人具有操纵的主观故意。北京金融法院、北京高院在本案行政诉讼的一审、二审判决中确认中国证监会对孟某某、杨某某二人操纵故意的认定。近年相关法律的修订趋势表明，当事人的主观故意是认定违法行为的重要考量因素。2021年修订的《行政处罚法》第三十三条规定要求对当事人给予处罚时应当考量主观过错；2019年修订的《证券法》（以下简称“2019年《证券法》”）第五十五条明确操纵市场“意图影响”的主观要件。本案判断主观故意的考量维度和认定逻辑，对认定信息型操纵提供重要借鉴。

（二）关于信息型操纵的客观行为表现

信息型操纵市场是通过控制披露信息的内容和节奏，影响或意图影响证券价量的操纵行为。若行为人释放虚假信息或控制信息发布节点、节奏、内容等，影响了证券交易价格或者证券交易量，其操纵市场的目的就已经得以实现。然而，实践中行为人仅通过发布信息影响市场价量存在一定困难，通常有行为人为了巩固信息发布效果或获取不正当利益，配合信息发布在二级市场进行交易，从而更好实现操纵目的。该配合交易行为可以佐证信息型操纵的成立，但并非认定信息型操纵的核心要件。本案即为既有控制信息发布节奏、又有二级市场交易配合的情形。

本案中，杨某某实际控制了信息发布节奏，该行为与证券交易价格或证券交易量非正常变化存在因果关系，构成操纵证券市场行为，主要包括：第一，延迟发布利空信息。甲公司“拟终止重组己公司”利空信息在2015年7月9日已具备公告条件，在杨某某推动下，甲公司未及时公告上述信息，至2015年8月12日收市后才予以公告。第二，集中披露利好信息。在孟某某、杨某某的推动下，甲公司主动披露“业绩预增”、“二股东胡某某增持”、“员工持股计划”等利好信息。2015年7月8日盘后，甲公司发布了《2015年半年度业绩预增的公告》和《关于股东拟增持公司股票的公告》两项利好信息。同月10日甲公司发布了《甲公司员工持股计划（草案）》的议案。上述三项利好信息的发布，让甲公司股价连续4个交易日涨停，推高了甲公司的股价。第三，披露二级市场增持信息，助力实现操纵目的。2015年7月18日和7月30日，在增稳2号持股数量未达到强制披露标准的情况下，甲公司自愿披露胡某某增持进展情况拉抬股价。

对比前述利空和利好信息的发布节奏，可以明显看出，杨某某对于利好信息采取的是“当天发布”、“未达到披露标准即自愿性披露”等方式，而对于利空信息则“推迟发布”。与此同时，本案孟某某、杨某某二人还通过实际控制增稳2号的增持行为推高股价，以配合9号信托在目标价格下减持，可通过上述事实认定其操纵证券市场的违法行为。

【指导意义】

（一）准确把握信息型操纵主客观要件，严厉打击操纵证券市场违法行为

信息型操纵的行为人通过控制信息披露的节奏、有意识释放助推股价的信息等不正当手段，诱导投资者从事交易，意图通过向市场释放信息来谋求利润。判断是否构成信息型操纵行为，主要分析行为人主观意图和客观行为两方面。一方面，关于主观因素，应当对操纵期间的系列行为进行整体评价，综合分析行为人的操纵动机、操纵目的以及操纵后主观状态等，以及通过发布信息和二级市场配合交易的行为进而判断主观意图。另一方面，关于客观行为，主要考察行为人如何借助信息优势，通过控制、操纵信息内容的发布时点、节奏从而影响证券交易价量。操纵证券市场行为危害资本市场秩序，信息型操纵因其与信息披露行为相关而危害性更广，2019年《证券法》将此规定为一种操纵市场行为类型。依法从严从快从重查处操纵市场等重大违法案件，有效打击信息型操纵市场违法行为，有利于更好地维护资本市场秩序。

（二）交易决策权可以作为认定账户控制关系的判断依据

参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号）第五条，交易决策权的归属可以作为判断账户控制关系的依据。在账户控制关系认定方面，本案结合杨某某与韩某某约定减持目标价格、信托计划账户卖出价格与杨某某要求基本一致等主客观事实，最终确定信托计划账户在特定价格的交易决策是按杨某某的意愿进行，交易决策权归属于杨某某，精准鉴别违法行为。上述认定思路经过司法审查，最终获得一审法院与二审法院的支持。

【相关规定】

《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订）第三十三条

《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第七十七条、第二百零三条

《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第五十五条、第一百九十二条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号）第五条

《证券市场禁入规定》（证监会令第115号）第五条

最高检第55批指导性案例一

甲皮业有限公司、周某某等欺诈发行债券马某出具证明文件重大失实案（检例第219号）

【关键词】

欺诈发行债券 中小企业私募债券 中介组织人员 出具证明文件重大失实 行业治理

【要旨】

办理欺诈发行债券犯罪案件，应当根据我国现行金融管理法律规定，准确把握刑法规定的“公司、企业债券”的范围。对于新出现的金融产品，符合《公司法》《企业债券管理条例》规定的，可以认定为欺诈发行“公司、企业债券”。对于涉案中介组织人员，应当根据主客观相一致原则，依法认定欺诈发行证券罪共同犯罪、提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪。检察机关要重视从证券犯罪个案惩戒向金融风险防范延伸职能，以检察履职助推资本市场行业治理。

【基本案情】

被告单位江苏省宿迁市甲皮业有限公司。

被告人周某某，江苏省宿迁市甲皮业有限公司原法定代表人、控股股东、执行董事。

被告人林某某、叶某某，分别为江苏省宿迁市甲皮业有限公司原总经理兼财务总监、原财务经理。

被告人王某某，乙会计师事务所原合伙人。

被告人马某，丙会计师事务所有限公司北京分所原负责人。

2012年下半年，经周某某决定，宿迁市甲皮业有限公司（以下简称“甲公司”）拟发行中小企业私募债券融资。甲公司委托王某某负责发债现场审计工作，王某某因所在的乙会计师事务所没有从事证券类审计业务的资质，遂与具有资质的丙会计师事务所有限公司北京分所（以下简称“丙北京所”）负责人马某联系，约定在王某某现场审计后由丙北京所审核并出具正式的审计报告。周某某指派公司总经理兼财务总监林某某、财务经理叶某某向王某某提供发债所需的财务资料。

王某某在现场审计时发现，甲公司的实际财务状况不符合发行债券的条件，遂提出可根据发债规模调整公司财务报表，增加营业收入和净利润。经周某某同意，林某某指使叶某某按照王某某的需要篡改财务数据、编制虚假的纳税申报表等财务资料，王某某则根据虚假财务资料制作了内容不实的现场审计底稿。为使现场审计底稿通过审核，叶某某根据林某某、王某某的要求，通过王某某介绍的平面设计师，采用电脑修图等手法伪造了财务凭证并加盖了甲公司公章。该现场审计底稿记载甲公司2010年、2011年的营业收入共计12.57亿余元，净利润共计1.2亿余元，与实际经营状况相比，分别虚增营业收入6.77亿余元，净利润1.04亿余元。

马某作为发债审计报告的签字注册会计师，严重不负责任，未对王某某提供的内容不实的现场审计底稿和虚假财务凭证进行审核，即在审计报告上签名确认，并指使他人在审计报告上加盖未参与审计工作的其他注册会计师的印章，最终以丙北京所名义出具了内容严重失实的审计报告。王某某支付丙北京所费用9万元。

甲公司委托丁证券股份有限公司（以下简称“丁证券公司”）担任承销商。2012年12月26日，丁证券公司根据丙北京所的审计报告及甲公司提供的2012年1月至9月的虚假财务数据出具了募集说明书。该募集说明书显示2010年1月至2012年9月，甲公司营业收入17亿余元、净利润1.56亿余元，与实际经营状况相比，分别虚增营业收入10.57亿余元、净利润1.45亿余元。周某某、林某某、叶某某分别以甲公司执行董事、总经理、财务经理的身份在募集说明书上签名确认。

2013年2月5日，经深圳证券交易所备案，丁证券公司发行“甲公司非公开发行2012年中小企业私募债券”，共募集资金1.5亿元，由戊证券股份有限公司等七家公司认购。甲公司先后支付了三期利息共计2100余万元。2015年2月5日，该私募债券到期，甲公司无力偿付本金和剩余利息，造成投资人重大经济损失。

【检察机关履职过程】

（一）审查逮捕

2017年11月10日，上海市公安局以欺诈发行债券罪对犯罪嫌疑人林某某、叶某某提请上海市人民检察院第一分院批准逮捕。同年11月17日，检察机关决定对二人批准逮捕，并向公安机关提出继续侦查取证意见：一是甲公司法定代表人、控股股东、执行董事周某某有重大犯罪嫌疑，应查明其是否为欺诈发行债券的组织者；二是查明甲公司在发行债券过程中各类人员的分工行为，包括林某某、叶某某在发债过程中的实际履职情况；三是对会计师王某某、马某进行侦查，查明其是否涉嫌欺诈发行债券共同犯罪、提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪；四是进一步补充甲公司发行中小企业私募债券的文件等相关书证。

根据检察机关继续取证要求，上海市公安局于2019年3月6日对马某立案侦查。周某某涉嫌其他犯罪在逃，后被江苏公安机关抓获。2020年3月2日，周某某因其他犯罪，被江苏省连云港市中级人民法院数罪并罚判处有期徒刑八年。同年7月29日，上海市公安局将周某某解回再侦。

（二）审查起诉

2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海市公安局先后以甲公司、林某某、叶某某、王某某等涉嫌欺诈发行债券罪，马某涉嫌出具证明文件重大失实罪，周某某涉嫌欺诈发行债券罪向检察机关移送起诉。

关于王某某、马某两名中介组织人员行为的认定，检察机关审查认为，王某某与周某某等人共谋，利用专业知识参与甲公司从原始财务数据造假到审计报告造假的全过程，帮助甲公司在不符合条件的情况下发行债券，构成欺诈发行债券罪共同犯罪。马某虽然未共谋参与造假，但是违反会计师执业准则和丙北京所规定，随意出借审计资质，对王某某制作的审计报告未作审核即签名确认，属于严重不负责任，导致出具的审计报告严重失实，致使不具备发债条件的企业得以发行债券，造成投资人重大经济损失，构成出具证明文件重大失实罪。

2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海市人民检察院第一分院先后以被告单位甲公司、被告人林某某、叶某某、王某某构成欺诈发行债券罪，被告人马某构成出具证明文件重大失实罪，被告人周某某构成欺诈发行债券罪向上海市第一中级人民法院提起公诉。

（三）指控与证明犯罪

2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海市第一中级人民法院公开开庭审理本案。

庭审中，针对辩护人提出的中小企业私募债券不属于欺诈发行债券罪规定的债券种类、王某某可以免予刑事处罚等意见，公诉人答辩如下：

第一，关于欺诈发行债券罪。辩护人提出，本罪规定于1997年刑法，当时中国市场仅有向社会公众公开发行的公募债券。甲公司发行的系中小企业私募债券，产生于2012年，仅向合格投资者非公开发行，投资者数量较少，且专业程度和风险承受能力强于社会公众，不属于本罪规定的“公司、企业债券”。

公诉人认为，中小企业私募债券是欺诈发行债券罪规定的“公司、企业债券”。首先，甲公司发行的私募债券是上海证券交易所、深圳证券交易所于2012年为畅通中小企业融资渠道推出的金融产品，符合《公司法》《企业债券管理条例》规定的“依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券”的债券实质特征。其次，虽然1997年刑法规定欺诈发行债券罪时，我国债券市场仅发行公募债券，但是刑法第一百六十条并未对“公司、企业债券”作出必须公开发行的限制。该罪保护的对象是广大投资者，中小企业私募债券将投资者类型从普通社会公众拓展至合格投资者，平等保护不同投资者的财产权益符合本罪立法目的。

第二，关于王某某的刑罚。辩护人提出本案欺诈发行债券罪的主犯是甲公司，王某某仅是第三方会计师，获利少，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。

公诉人指出，会计师在债券发行过程中承担重要的“看门人”职责，王某某不仅失职未尽审查义务，而且主动指导、帮助甲公司工作人员造假，在共同犯罪中起积极、重要作用，不属于犯罪情节轻微，不符合免予刑事处罚条件，应当依法惩处；对于其坦白情节，建议法庭可以依法从轻处罚。

（四）处理结果

2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海市第一中级人民法院分别作出一审判决，认定被告单位甲公司犯欺诈发行债券罪，判处罚金四百五十万元；被告人周某某犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑四年六个月，连同前罪判处刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十四万元；被告人林某某、王某某、叶某某犯欺诈发行债券罪，被告人马某犯出具证明文件重大失实罪，分别判处三年至一年六个月不等有期徒刑，部分适用缓刑，对王某某、马某并处罚金。

王某某、周某某提出上诉。2019年5月24日、2021年11月1日，上海市高级人民法院分别作出二审裁定，均驳回上诉，维持原判。

（五）制发检察建议

检察机关在办理多起欺诈发行中小企业私募债券案件的过程中，发现部分会计师事务所在承接私募债券发行项目中存在内控机制严重失灵、审核把关环节形同虚设、行业自律不足等问题。经最高人民检察院审核并转送，上海市人民检察院向中国注册会计师协会制发检察建议，提出加强中介组织人员法律知识培训和职业道德教育、搭建完善全流程风险控制体系、发挥行业监管作用等具体建议。中国注册会计师协会高度重视，制定了10项整改完善措施积极落实，并及时回复检察机关。上海注册会计师协会开展为期三年的专项整治行动，有效促进提升注册会计师行业治理水平。

【指导意义】

（一）根据我国现行金融管理法律规定，准确把握刑法规定的“公司、企业债券”范围。现代金融发展迅速，依法惩治欺诈发行债券等新类型证券期货犯罪，应当深刻领悟相关具体条文中蕴含的法治精神，在坚持罪刑法定原则的前提下，结合立法目的和现行金融管理法律规定相关内容，正确理解和适用刑法规定。1997年刑法修订后，债券市场及相关金融管理法律规定发生了重大变化，出现中小企业私募债券、短期融资券、中期票据、超短期融资券、定向债务融资工具等新的金融产品。对于符合《公司法》《企业债券管理条例》关于“公司、企业发行的约定按期还本付息的有价证券”的定义，均应当依法认定为刑法规定的“公司、企业债券”。欺诈发行上述债券，严重侵害投资者财产权益，破坏债券发行管理秩序，构成犯罪的，应当依法起诉。

（二）对于涉案中介组织人员，应当根据主客观相一致原则，依法适用不同罪名。对于出具审计报告等虚假证明文件的中介组织人员，应当区分其对发行人财务造假行为是主观明知、故意出具虚假证明文件，还是严重不负责任、应当发现造假而未发现、造成严重后果，来分别认定是否构成提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。对于中介组织人员与发行人共谋出具虚假证明文件以帮助欺诈发行证券，同时构成欺诈发行证券罪、提供虚假证明文件罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）坚持从个案惩戒向风险防范延伸，以检察履职助推资本市场行业治理。防范化解金融风险是资本市场高质量发展的基础和保障。检察机关要重视分析、总结案件办理中反映出的资本运行、自律管理、行政监管等各方面存在的风险问题，通过制发检察建议等方式，协助监管机关、行业自律组织等补齐漏洞，加强监管，促进行业治理，做好案件办理“后半篇”文章。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》（1997年修订）第一百六十条、第二百二十九条第一款、第三款（现适用《中华人民共和国刑法》第一百六十条、第二百二十九条第一款、第三款）

《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第一百五十四条（现适用《中华人民共和国公司法》第一百九十四条）

《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第二条（现适用《中华人民共和国证券法》第二条）

《企业债券管理条例》第五条

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第五条第一项（现适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2022〕12号）第五条第一项）

《人民检察院检察建议工作规定》第三条

最高检第55批指导性案例二

吴某某等人违规披露重要信息案（检例第220号）

【关键词】

上市公司 财务造假 违规披露重要信息 分类处理

【要旨】

人民检察院办理上市公司违规披露重要信息案件，应当查清上市公司原始生产经营情况，还原真实财务数据，与公开披露的财务数据进行比对，准确认定财务造假并违规披露重要信息的犯罪事实。要注重对行政执法证据的审查与运用。对于收集程序和来源合法、内容客观真实的书证、电子数据等客观性证据，可以作为指控犯罪的依据。要准确区分财务造假涉案人员的刑事责任，有针对性地进行分类处理。对于上市公司大股东、实际控制人、高级管理人员等实施犯罪的，依法从严惩处。

【基本案情】

被告人吴某某，甲集团股份有限公司原董事长、总裁。

被告人梁某，甲集团股份有限公司原总工程师、常务副总裁。

被告人勾某，甲集团股份有限公司原财务总监。

被告人孙某某、刘某，分别系甲集团股份有限公司原董事会秘书、原财务总监助理；被告人邹某某，系甲集团股份有限公司海洋牧场群原财务负责人；被告人石某某、张某及被不起诉人于某某、赵某，系甲集团股份有限公司增殖分公司工作人员。

甲集团股份有限公司（以下简称“甲公司”）系深圳证券交易所上市公司。2016年，因甲公司已连续两年亏损，为防止公司连续三年亏损被暂停上市，吴某某指使勾某组织人员进行财务造假以虚增利润。邹某某安排负责底播扇贝养殖的增殖分公司人员张某、石某某具体修改“作业区域坐标”和“采捕亩数”，形成虚假的2016年度和2017年度《月底播贝采捕记录表》，以调减虾夷扇贝采捕面积，实际采捕面积从69.41万亩调减为55.48万亩，减少采捕成本。增殖分公司人员于某某、赵某配合在该采捕记录表上签字，刘某将增殖分公司上报的《月底播贝采捕记录表》汇总后形成报表，层报勾某、孙某某、梁某、吴某某审核同意后编入2016年财务报告，共虚减营业成本6000余万元。吴某某还指使上述人员对部分海域已经不存在的扇贝应作核销处理的不作核销处理，虚减营业外支出7000余万元。综上，在甲公司公开披露的《2016年年度报告》中，共虚增利润1.3亿余元，占当期披露利润总额的158.11%。

2017年末至2018年初，为了核销往年度的虚增利润，且为能够对2016年实际已经采捕但未作记录的隐瞒采捕区域重新播种扇贝苗，吴某某指使上述公司人员，调增虾夷扇贝采捕面积以增加采捕成本，实际采捕面积从54.91万亩调增为60.7万亩，虚增营业成本6000余万元。另外，通过在上述隐瞒海域增设抽测点位、编造扇贝死亡的方式，对已采捕海域的扇贝进行虚假核销、减值，虚增营业外支出和资产减值损失2.1亿余元。综上，在甲公司公开披露的《2017年年度报告》中，共虚减利润2.7亿余元，占当期披露利润总额的38.57%。

吴某某等人还犯诈骗罪、串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。

【检察机关履职过程】

（一）审查逮捕

2021年4月27日、5月24日、7月20日，辽宁省大连市公安局先后以涉嫌违规披露重要信息罪等对勾某、吴某某、邹某某等犯罪嫌疑人提请批准逮捕。大连市人民检察院认为，查清每月虾夷扇贝成本结转的依据即“当期实际采捕面积”是认定是否存在财务造假的关键。经审查，中国证监会调取的甲公司采捕船只的北斗导航海上航行定位信息，及其委托中科宇图股份有限公司（以下简称“中科宇图”）、中国水产科学院东海所（以下简称“东海所”）根据导航定位信息还原的采捕船只真实航行轨迹和真实采捕海域等关键证据，能够证明甲公司2016年和2017年伪造并虚假披露采捕面积、捕捞成本与经营利润的犯罪事实，遂于2021年4月30日、5月31日、7月26日对吴某某等人作出批准逮捕决定。

同时，检察机关审查发现，吴某某等人到案后否认财务造假，拒不提供采捕船只航海日志、出海捕捞区域记录；办公系统中扇贝采捕面积和采捕成本的数据被人为销毁，反映篡改财务数据过程的微信聊天记录被删除；海底的抽测盘点情况已无法再现，真实捕捞状况不明，不能认定账面记载的成本、利润是否真实。检察机关要求公安机关继续开展针对性侦查取证工作。一是调取北斗星通导航技术股份有限公司关于利用卫星定位数据复原船只作业状态点位的原理说明，证明利用卫星数据复原真实采捕海域的科学性与可行性。二是调取甲公司船只采捕图、底播图、燃油补贴领取情况，审查其与卫星轨迹复原图是否互相印证，查明复原图的准确性。三是以卫星复原采捕面积为基础，对甲公司财务状况进行全面审计，还原真实财务数据，查明公开披露的年度报告对成本、营业外支出、利润等造假的具体数额。四是调取甲公司公文审批单、董事会决议、会议记录等书证，审查是否有吴某某和孙某某的签名，查明吴、孙二人的主观故意。

（二）审查起诉

2021年8月31日，大连市公安局根据继续侦查提纲收集相关证据后，以吴某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某、于某某、赵某等人涉嫌违规披露重要信息罪等向大连市人民检察院移送起诉。2022年1月20日，大连市人民检察院以被告人吴某某、勾某、梁某、孙某某、刘某、邹某某、石某某、张某构成违规披露重要信息罪，及吴某某等人构成其他犯罪向大连市中级人民法院提起公诉。另经审查，对犯罪情节轻微，社会危害性不大的犯罪嫌疑人于某某、赵某依法作出不起诉决定。

（三）指控和证明犯罪

2022年3月31日，大连市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，对于被告人和辩护人提出的吴某某没有实施财务造假和违规披露行为，大数据分析报告不能作为证据使用，梁某在公开披露前不知道财务报告存在造假等意见，检察机关有针对性地进行了举证质证和答辩。

在举证阶段，公诉人针对吴某某没有组织、指使财务造假的辩解，向法庭出示了指控证明吴某某等人违规披露重要信息的证据：一是卫星导航数据、甲公司真实扇贝采捕面积和底播面积复原图，以船只采捕图、底播图、燃油补贴领取情况印证卫星复原图；二是根据复原面积还原的甲公司真实底播扇贝及采捕数据和对还原后的生产经营数据进行审计的报告，结转出真实的成本、营业外支出和利润，与甲公司披露的数据进行比较，计算出两者差额；三是虚假财务报告审批记录、信息披露公文审批记录，勾某、刘某、邹某某等犯罪嫌疑人供述及公司多名员工证言，证明吴某某直接向公司高管布置按月制造虚假盈利数据，明知财务数据均为虚假，仍然签字确认的事实。上述证据完整证明了吴某某等人财务造假并违规披露的犯罪事实。

在质证阶段，针对大数据分析报告的证据资格，公诉人答辩指出：一是从证据合法性上看，中科宇图是具有地理信息数据处理甲级资质的地理信息服务商，东海所是国家遥感中心渔业遥感部依托单位，在渔船船位数据监测与渔业信息服务方面具备出具大数据分析专业意见的资质。两家单位出具的大数据分析报告均系中国证监会在行政执法过程中依法调取，取证过程合法，根据刑事诉讼法第五十四条的规定，可以作为定案依据。二是从证据真实性上看，两家机构是根据采捕船的航行轨迹还原客观采捕事实，测算出实际采捕面积，且采用不同的方法得出的三版采捕区域图差异不大。中国证监会以真实采捕面积为基础，采用甲公司的成本结转方法所核算的财务数据，能够与公安机关委托作出的审计报告相互印证，应当予以采信。

在法庭辩论阶段，针对梁某的主观明知，公诉人答辩指出：一是梁某作为甲公司分管海洋牧场群业务的常务副总裁，扇贝采捕、抽测、年终盘点均由该业务群负责，其了解2016年和2017年的真实生产经营情况；二是邹某某多次向其汇报组织财务人员通过增殖分公司进行财务造假的情况，其安排工作人员编造扇贝死亡原因的“技术分析报告”，用于对外公开发布以掩盖虚假财务数据，对财务报告造假具有主观明知；三是根据证券法第八十二条规定，董事和高级管理人员应当保证所披露的信息真实、准确、完整，梁某明知财务报告造假仍然在审核时签字同意公开披露，构成违规披露重要信息罪，应承担相应刑事责任。

（四）处理结果

2022年10月31日，大连市中级人民法院作出一审判决，认定吴某某犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元，与诈骗罪等罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金九十二万元；认定勾某、梁某等被告人犯违规披露重要信息罪，分别判处一年十个月至一年七个月不等有期徒刑，与诈骗罪等罪名数罪并罚，分别决定执行六年六个月至一年七个月不等有期徒刑，对部分被告人宣告缓刑，并处罚金。被告人吴某某、梁某等人提出上诉。2023年5月25日，辽宁省高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

（一）根据不同类型上市公司财务造假特点构建相应指控证明体系，依法严惩上市公司各类财务造假犯罪。上市公司财务造假手段多样，对于先虚增利润营造业绩，后虚减利润平账的行为，表面看似“纠错”，实为反复造假，严重破坏资本市场信息披露制度和诚信基础，损害投资者合法利益，应依法予以严惩。办理该类案件，应当根据不同类型上市公司源头性生产经营环节造假手段，紧扣证明关键点，以还原生产经营数据为基础，委托审计机构按照公司财务记账方法还原真实财务数据，与公开披露的财务数据对比，测算得出差额，准确认定财务造假并违规披露重要信息的犯罪事实。在无法获取原始生产经营数据的情况下，可以利用科学方法还原真实生产经营场景。涉及养殖、种植面积等，可以根据地理信息分析等科技手段进行测算。

（二）注重审查运用证券监督管理机构在行政执法中收集的客观性证据材料。对于证券监督管理机构在行政执法和查办案件过程中依法收集的书证、电子数据等客观性证据材料，可以作为指控、认定犯罪的依据。要充分运用其他证据或者通过审计、鉴定等方式，对行政机关移送证据的真实性予以印证，确保全案达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。

（三）准确认定财务造假涉案人员的刑事责任，根据其在犯罪中的地位、作用等依法分类处理。对于公司、企业的控股股东、实际控制人，董事、监事，总经理、副总经理、财务负责人等高级管理人员，组织、指使他人或者本人实施财务造假、违规披露行为，或者明知披露信息虚假仍在披露文件上签字确认的，应当依法从严追究刑事责任；对于组织、指挥他人实施或者积极参与财务造假、违规披露行为的部门负责人等中层管理人员，应当依法追究其相应的刑事责任；对于主观恶性不大，听从指挥、参与犯罪程度较轻的部门负责人和一般员工，可以依法从轻处理。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》（2006年修正）第一百六十一条 （现适用《中华人民共和国刑法》第一百六十一条）

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第五十四条第二款、第一百七十七条第二款

《中华人民共和国证券法》第八十二条

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第六条第三项、第七项（现适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2022〕12号）第六条第四项、第八项）

最高检第55批指导性案例三

蒋某某内幕交易案（检例第221号）

【关键词】

内幕信息 内幕信息敏感期 知情人员范围 违法所得

【要旨】

认定内幕信息，应当根据证券法第五十二条第一款的规定，从“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面作实质判断。对于证券法所列重大事件以外的信息，符合前述规定要求的，依法认定为内幕信息。认定内幕信息的知情人员，应当在审查行为人是否具有特定职务身份的同时，重点审查其实际获取内幕信息的情况。凡属通过合法途径取得内幕信息的，均应依法认定为内幕信息的知情人员。利用内幕信息提前卖出避免损失的金额应当认定为违法所得，一般应当以信息公开后跌停板打开之日收盘价为标准进行计算；没有跌停的，以复牌后首个交易日收盘价为标准进行计算。

【基本案情】

被告人蒋某某，甲控股集团有限公司（以下简称“甲公司”）下属浙江乙资本管理有限公司（以下简称“乙公司”）员工。

甲公司系上市公司浙江丙环境股份有限公司（以下简称“丙公司”）的控股股东。2018年4月，甲公司为偿还即将到期的22亿元债券，计划在银行间债券市场发行两笔额度分别为12亿元和10亿元的超短期融资券。同年4月24日11时，第一笔募集失败，甲公司随后发布公告取消发行事宜，由此引发甲公司债务危机。当晚，甲公司法定代表人、董事长姚某某召集集团管理人员开会研究应对措施，蒋某某经姚某某通知参加会议。会议要求参会人员对上述信息保密。

2018年4月25日，蒋某某清仓卖出持有的丙公司股票125万股，成交金额815万余元。案发后经深圳证券交易所测算，其由此避免损失金额336万余元。

2018年5月2日，丙公司发布公告，称控股股东甲公司存在重大不确定事项，且该事项对丙公司有重大影响，股票即日起停牌。5月4日，丙公司发布公告称，甲公司若无法妥善解决债务清偿问题，存在丙公司控制权发生变更的可能。复牌后，丙公司连续4个交易日跌停，第5个交易日打开跌停，跌幅为8.59%，总体跌幅为48.59%。

2020年6月15日，中国证监会厦门监管局作出行政处罚决定，认定甲公司债务危机事项为内幕信息，蒋某某系内幕信息知情人，内幕信息敏感期为2018年4月24日11时至2018年5月3日，对蒋某某没收违法所得336万余元，并处罚款。蒋某某退缴了违法所得并缴纳了罚款。

2021年6月28日，蒋某某主动到公安机关投案，交代其涉嫌内幕交易的犯罪事实。

【检察机关履职过程】

（一）审查起诉

2021年11月22日，浙江省杭州市公安局以蒋某某涉嫌内幕交易罪向杭州市人民检察院移送起诉。

杭州市人民检察院审查发现，蒋某某系甲公司下属乙公司普通员工，未承担22亿元超短期融资券募集工作，却参加了甲公司高管会议从而获悉内幕信息，其内幕信息知情人的身份存疑；本案为避损型内幕交易，违法所得计算方法需进一步核实。杭州市人民检察院将案件退回公安机关补充侦查，要求进一步收集蒋某某参会原因的证据，明确计算方法。

公安机关补充侦查后重新移送起诉。检察机关审查认为：第一，蒋某某虽非甲公司高管，乙公司也不负责集团募资事宜，但其与姚某某系亲戚关系，深得信任，受其指派经手办理集团另向他人借款5亿元事宜，因需整体处理集团债务危机，经姚某某通知参加会议，是刑法第一百八十条规定的“内幕信息的知情人员”。第二，公安机关向深圳证券交易所调取的交易数据和计算公式显示，以市场对内幕信息的消化日即跌停板打开日为基准日计算避损金额，具有合理性，应当依法认定为违法所得。2022年7月2日，杭州市人民检察院以被告人蒋某某构成内幕交易罪向杭州市中级人民法院提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2022年11月17日，杭州市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，公诉人重点围绕内幕信息的形成及其性质，蒋某某内幕信息知情人的身份及利用内幕信息交易的行为进行举证。

被告人蒋某某对指控事实和罪名无异议，提出本人系主动投案，在审查起诉阶段全额退缴违法所得并缴纳全部罚款，请求减轻处罚。蒋某某的辩护人提出甲公司债务危机不属于内幕信息，理由是：第一，2019年证券法删除了2014年证券法中关于证券期货监管机构依职权认定内幕信息的兜底条款，本案债务危机事项不属于2019年证券法列举的任何一种情形，根据从旧兼从轻原则，不能认定为内幕信息。第二，甲公司债务危机是关于上市公司的控股公司的信息，而非上市公司本身的经营、财务信息。第三，甲公司已于募集失败当日在上海清算所、中国货币网公开披露取消发行超短期融资券。

公诉人答辩指出：第一，2014年证券法与2019年证券法均对内幕信息的含义作出明确规定，包括“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两个实质特征，并未规定内幕信息仅限于证券法明确列举的情形。2019年证券法亦未删除兜底条款，而是把证券期货监管机构“认定”的其他事项改为“规定”的其他事项，并不意味着内幕信息范围的缩小，也不影响根据内幕信息的定义对法条未列举的情形依法作出认定。第二，本案根据证券法对内幕信息实质特征的规定，可以认定甲公司债务危机是内幕信息：一是具有重大性，甲公司债务危机虽非证券法列举的上市公司经营、财务信息，但是可能导致甲公司丧失对丙公司的控制权，对丙公司股票交易价格有重大影响；二是具有未公开性，甲公司在上海清算所、中国货币网仅公告因市场波动较大取消超短期融资券发行，未披露甲公司存在债务危机以及可能丧失对丙公司控制权的情况，并且上述网站不符合证券法对信息披露平台的规定，不能视为本案内幕信息已公开。

（三）处理结果

2022年12月29日，杭州市中级人民法院作出一审判决，认定被告人蒋某某犯内幕交易罪，情节特别严重，但因其具有自首情节，结合其退缴全部违法所得并已足额缴纳行政罚款的情况，依法减轻处罚，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金八百万元。被告人蒋某某未上诉，判决已生效。

【指导意义】

（一）认定“内幕信息”，应当根据证券法第五十二条第一款规定，从“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面作实质判断。经审查，对于证券法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件以外的信息，具备证券法第五十二条第一款规定的“对证券的市场价格有重大影响”与“尚未公开”两方面特征的，应当依法认定为内幕信息。“对证券的市场价格是否有重大影响”，可以从对上市公司控制、经营、存续是否有影响，以及公司是否履行了内幕信息管理程序等方面，判断信息是否可能对投资者作出交易决策产生基础性、关键性影响。“信息是否公开”，一般从公开内容的完整、准确，并且在证券交易场所的网站和证券期货监管机构规定条件的媒体上发布等方面判断。

（二）不属于证券法第五十一条明确列举的人员，但合法取得内幕信息的，应当依法认定为知情人员。认定“内幕信息的知情人员”，不仅要审查行为人的身份是否符合证券法及相关规定，还应从其所任职务、承担职责、实际履职、参与程度、信息来源等方面重点审查其获取内幕信息的情况。对于行为人基于职务、工作、监管、业务关系等合法途径取得内幕信息的，即使不属于证券法列举的特定人员范围，也应当依法认定为“内幕信息的知情人员”。

（三）避损型内幕交易违法所得的计算，一般应当以跌停板打开之日收盘价为基准。利用可能导致股票价格下跌的内幕信息提前卖出的，违法所得是指避免损失的金额。由于该类信息公开后，通常会造成股票价格跌停，股票价格不再跌停时，可以视为市场对该信息已经消化。因此，对违法所得的计算，一般应当以信息公开后跌停板打开之日收盘价为标准；没有跌停的，以信息公开后首个交易日收盘价为标准。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第一百八十条 

《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第六十七条、第七十四条、第七十五条（现适用《中华人民共和国证券法》第五十一条、第五十二条、第八十条、第八十一条）

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第一条、第五条、第七条、第十条

最高检第55批指导性案例四

赵某某等人操纵证券市场案（检例第222号）

【关键词】

操纵证券市场 私募基金 场外期权 违法所得

【要旨】

人民检察院办理利用私募基金操纵证券市场案件，应当对私募基金的资金来源、使用、去向等流转过程进行全链条审查，特别是行为是否违反基金监督管理的有关规定，准确认定各环节犯罪事实。要区分交易型操纵和信息型操纵的不同犯罪手段，正确适用司法解释认定“情节严重”和“情节特别严重”。与操纵股票互相配合买卖场外期权的行为，不构成操纵期货市场罪，但其获利属于操纵证券市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴。

【基本案情】

被告人赵某某，甲期货股份有限公司资产管理部原副总经理。

被告人赵某甲，甲期货股份有限公司资产管理部员工。

被告人朱某、金某某，均系赵某某雇佣人员。

2016年5月至2018年8月，甲期货股份有限公司（以下简称“甲公司”）发行五期以基金产品为投资目标的FOF系列基金（即投资私募基金的基金），共募集资金10.86亿元，投资认购9只私募基金，合计9.36亿元。其间，赵某某利用管理、运营FOF基金产品的职务便利，要求私募基金公司违规提供“通道服务”，让渡基金产品的管理和风控权限，获得了资金的管理、投资和使用权限。

2017年底至2018年8月，赵某某指使赵某甲、朱某联系客户，循环挪用FOF基金募集的资金为他人股票交易提供场外配资，累计18亿余元，并使用其控制的个人银行卡收取配资保证金和利息。

2018年8月至12月，赵某某、朱某、金某某与乙集团股份有限公司（以下简称“乙公司”）股东阮某（另案处理）通谋，以“市值管理”为名共同操纵乙公司股票。赵某某指使朱某、金某某管理的交易团队利用甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户资金买入乙公司股票，拉抬股价。同时，赵某某将其个人收取的场外配资保证金和利息，打入其控制的个人证券账户同步买入乙公司股票。在股价拉抬之后，赵某某个人账户卖出股票，私募基金账户则在高位买入接盘。截止案发，赵某某控制的个人账户买入乙公司股票4.8亿余元，卖出6亿余元，获利1.25亿余元；甲公司FOF基金投资的9只私募基金账户买入乙公司股票12.7亿余元，卖出3700余万元。案发后，上述私募基金于2018年12月19日至2019年8月14日间陆续清算，甲公司FOF基金共计亏损5亿余元。

另外，在操纵乙公司股票价格期间，赵某某等人使用个人收取的1.32亿元配资保证金和利息向上海丙金融服务有限公司等多家公司购买乙公司股票场外看涨期权。操纵证券市场将股价抬高后，赵某某行权获利共计1.25亿余元。

经中国证监会认定，2018年7月18日至12月3日，赵某某等人控制的私募基金账户、个人证券账户合计持有的乙公司流通股份数，达到该股票实际流通股份总量的30%以上。其中，2018年11月6日至12月3日，连续20个交易日累计成交量达到同期该证券总成交量50%以上。

赵某某等人还犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。

【检察机关履职过程】

（一）审查起诉

2019年9月27日，山东省公安厅以赵某某、赵某甲、朱某、金某某等人涉嫌操纵证券市场、挪用资金等罪，向山东省人民检察院移送起诉，山东省人民检察院指定青岛市人民检察院管辖本案。

赵某某辩解甲公司对其管理私募基金投资乙公司股票知情，资金使用符合私募基金投资规定，不构成操纵证券市场罪。检察机关退回公安机关补充侦查，并提出具体意见：一是补充调取9只私募基金管理人与甲公司签订的投资协议、赵某某实际掌握私募基金的交易权限和交易记录及证人证言等证据，证明赵某某是否违反监管规定和委托投资协议，控制私募基金资金及投资交易；二是补充调取甲公司业务决策记录、资金使用安排方案及相关证人证言等证据，证明甲公司对私募基金实际由赵某某控制是否明知；三是查清赵某某收取的配资保证金和利息数额，上述资金是否全部用于购买乙公司股票和场外期权，最终获利是否流入赵某某个人账户，证明赵某某是否利用FOF基金配资获得启动资金，用于操纵证券市场、买卖场外期权及非法获利情况；四是查清私募基金买入乙公司股票与赵某某个人账户卖出乙公司股票的对应关系，证明赵某某是否利用私募基金高位接盘。

公安机关根据补充侦查提纲要求，全面收集并移送了相关证据。青岛市人民检察院审查后认为，在案证据足以证明赵某某等人违反FOF基金和私募基金管理规定，挪用基金资金配资作为个人操纵证券市场启动资金，违规控制私募基金拉抬股价，拉至高位后基金接盘个人获取巨额非法利益，并提前买入场外看涨期权成倍放大操纵获利的犯罪事实。

2020年5月11日，青岛市人民检察院以赵某某、朱某、赵某甲、金某某构成操纵证券市场罪、挪用资金罪等犯罪，向青岛市中级人民法院提起公诉。

（二）指控和证明犯罪

2020年11月、2021年1月、2021年5月，青岛市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，辩护人提出场外期权获利不属于违法所得、不应认定为情节特别严重等意见，公诉人进行有针对性的答辩。

第一，关于场外期权。辩护人提出，投资场外期权是FOF基金设计的组成部分，赵某某行权所得不是违法所得，不应追缴。公诉人指出，购买场外期权的资金系赵某某挪用FOF基金场外配资所得保证金及利息，其通过操纵证券市场在对应的场外期权交易中获利，行权获利转入赵某某控制的个人证券账户继续用于操纵乙公司股票，自始至终未进入FOF基金或者私募基金账户，系赵某某个人违法所得，应当依法追缴。

第二，关于是否认定“情节特别严重”。辩护人提出，本案操纵证券市场行为发生在2018年，根据从旧兼从轻原则，应当适用2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“2010年追诉标准”），认定为“情节严重”；不能适用2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2019年司法解释”），不应认定为“情节特别严重”。

公诉人答辩指出，一是2019年司法解释比2010年追诉标准降低了本罪交易指标入罪标准，根据从旧兼从轻原则，本案仍适用2010年追诉标准认定构成犯罪。二是2018年犯罪行为实施时没有司法解释对“情节特别严重”标准作出规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，行为时虽然没有相关司法解释，处理时已有2019年司法解释对“情节特别严重”作出规定，应当依照2019年司法解释的规定办理，赵某某等人操纵证券市场的行为应当认定为“情节特别严重”。

（三）处理结果

2021年5月25日，青岛市中级人民法院作出一审判决，认定赵某某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑六年，与挪用资金罪等其他犯罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金六千零四十万元，追缴操纵市场及场外期权交易获利2.5亿余元。认定朱某犯挪用资金罪、操纵证券市场罪，赵某甲犯挪用资金罪，金某某犯操纵证券市场罪，分别判处八年至三年不等有期徒刑，并处罚金。赵某某、朱某、赵某甲、金某某提出上诉。2021年12月20日，山东省高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

（一）全链条查清用于犯罪的私募基金资金流转过程，依法严惩利用私募基金实施操纵证券市场各环节的犯罪行为。利用私募基金操纵证券市场，既侵害证券市场投资者利益，又侵害私募基金投资者利益，造成严重的跨领域危害后果。办理该类案件，要审查私募基金的资金流转过程，对资金来源、使用、去向进行全链条追踪，并重点审查是否存在违反《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》中“私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使”“不得利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益”等情形，准确认定行为人违规控制私募基金、违法使用基金资金、利用资金优势操纵证券交易价格和交易量等各环节的犯罪事实及犯罪手段。对于挪用基金资金实施操纵证券市场犯罪，分别构成挪用资金罪、操纵证券市场罪的，依法数罪并罚。

（二）准确认定操纵证券市场罪的“情节严重”和“情节特别严重”。操纵证券市场犯罪可以分为交易型操纵与信息型操纵，交易型操纵主要以持股占比、成交量占比等交易指标来判断是否符合入罪和法定刑升档标准。相较于2010年追诉标准，2019年司法解释降低了交易指标的入罪标准。对于2019年7月1日前实施的交易型操纵，应当适用2010年追诉标准认定是否构成犯罪；对于“情节特别严重”的认定，由于行为时没有司法解释的规定，应当适用2019年司法解释。2019年司法解释实施前涉交易型操纵案件中的交易指标未达到2010年追诉标准规定的，不能直接适用2019年司法解释入罪甚至升档法定刑。

（三）与操纵股票互相配合买卖场外期权的行为，不能认定为操纵期货市场罪，但其获利属于操纵证券市场犯罪的跨市场违法所得，应当依法予以追缴。操纵证券市场、连续拉高股价之前，买入场外看涨期权跟随获利，是典型的跨市场操纵行为。根据《中华人民共和国期货和衍生品法》第三条的规定，场内期权属于期货，场外期权属于衍生品，不是期货。因此，买卖场外期权的行为不构成操纵期货市场罪，买卖场外期权的交易数额不应计入犯罪数额。但是，该期权交易获利属于操纵证券市场抬高股价跨市场的获利，应当认定为操纵证券市场犯罪的违法所得，依法予以追缴。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》（2006年修正）第一百八十二条第一款（现适用《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款）

《中华人民共和国刑法》（1997年修订）第二百七十二条第一款（现适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款）

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号）第四条第一项

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第三十九条第一项（现适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2022〕12号）第三十四条第一项）