——王某、张某、曹某非法经营案

【案　情】

公诉机关：上海市某区人民检察院

被告人：王某、张某、曹某

２０１８年１月起，被告人王某、张某、曹某为获取非法利益，违反《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）等国家药品管理法律法规，在未取得《药品经营许可证》等相关资质的情况下，被告人王某从他人处收购各类药品后加价倒卖给魏某某（另案处理）、张某、曹某等人，分别收取张某、曹某、魏某某的购药款人民币５８万余元、６３万余元、１９万余元。被告人王某将药品通过物流等方式寄送至本市奉贤区被告人张某、曹某住处，后张某、曹某将自王某处购入的药品加价出售给他人。其中，２０１５年１１月以来，被告人张某在未取得《医疗机构执业许可证》《医师执业证书》《医师资格证书》的情况下，在上海市奉贤区青村镇开设诊所开展诊疗活动。原上海市奉贤区卫生和计划生育委员会、上海市奉贤区卫生健康委员会分别于２０１６年４月２７日、２０１９年１０月１４日因非医师行医行为对张某二次行政处罚，后被告人张某仍在上述地址行医并向多人销售药品。

案发后，公安机关从被告人王某的出租屋中查获药品２０种；从被告人张某的家中查获药品１２种。

【审　判】

一审法院认为，被告人王某、张某、曹某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。被告人王某到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人曹某犯罪以后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人王某、曹某自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。被告人张某、曹某曾经受过行政处罚，酌情予以从重处罚。为维护社会主义市场经济秩序，保护国家市场管理制度，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及２０１４年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《２０１４年解释》）第七条第一款、第三款、第十一条第一款之规定，以非法经营罪分别判处被告人王某有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人张某有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十四万元；判处被告人曹某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；被告人王某、张某、曹某的违法所得予以追缴，扣押在案的药品及作案工具手机２部予以没收；禁止被告人曹某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

一审宣判后，被告人张某不服，提出上诉认为，本案定罪的依据是《２０１４年解释》第七条第一款，即违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。２０２２年３月６日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《２０２２年解释》）已将《２０１４年解释》第七条的内容予以删除，认定张某构成非法经营罪已失去定性以及数额标准的法律依据，张某经营药品的行为不构成非法经营罪。

上海市人民检察院第二分院提出，鉴于司法解释于原审法院判决后作了相关修订，法院可依法审判；同时对张某、曹某在本案中的行为是否构成犯罪需作进一步调查取证，建议将本案发回重审。

上海市第二中级人民法院认为，原审判决认定上诉人张某及原审被告人王某、曹某犯非法经营罪事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回重审。

一审法院重审本案，公诉机关撤回对张某、王某、曹某非法经营罪的起诉，变更起诉张某构成非法行医罪，一审法院以非法行医罪判处被告人张某有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元。

【评　析】

本案的主要争议焦点在于，《２０２２年解释》将未经许可非法经营药品以非法经营罪定罪处罚的规定予以删除，当前对于未经许可经营药品的行为应如何适用法律进行认定。根据《刑法》第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定，非法经营药品是否构成非法经营罪，要看是否属于下列三种情形：第一，未经许可经营专营、专卖物品；第二，未经许可经营其他限制买卖的物品；第三，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

一、是否属于未经许可经营专营、专卖物品

《刑法》中的专营、专卖物品是指，根据法律、行政法规明确规定由专门的机构销售、经营的特殊物品，专营是指对某些重要物品由物资部门或者有条件的商业部门统一经销的垄断性经营方式，专卖是指对重要商品的生产、经营以及生产所需原材料、机械设备供应等实施统一管理的生产经营方式。因为刑法的特殊性，在专营、专卖物品这一概念认定上应当根据罪刑法定原则进行严格解释，只有法律和行政法规有权规定。法律是由全国人大及全国人大常委会制定的规范性法律文件。行政法规由国务院制定，行政法规一般以条例、办法、实施细则、规定、暂行条例或者暂行规定等形式组成。除了法律和行政法规之外，其他法律文件中规定的专营、专卖物品可以适用相应的行政法进行规制，但是不属于刑法中的“专营、专卖物品”，对相关的非法经营行为只能进行行政处罚。

专营、专卖的物品需由法律或广义上的行政法规予以明确规定，非直接列入此类目录范围的，即使没有经营许可，亦不应以此为由认定为非法经营罪。在当前我国的法律体系中，专营、专卖物品主要有以下几类。第一，食盐专营。国务院《食盐专营办法》第八条规定，国家实行食盐定点生产制度，非食盐定点生产企业不得生产食盐；第十二条规定，国家实行食盐定点批发制度，非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。第二，烟草专卖。全国人大常委会通过的《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。第三，甘草和麻黄草。国务院发布的《关于禁止采集和销售发菜制止滥挖甘草和麻黄草有关问题的通知》规定，实行甘草和麻黄草专营、许可证管理制度。除了上述有明确规定的几类物品外，对于其他物品能否认定为专营专卖物品一直以来存在着不同的看法，有观点认为专营专卖物品不限于上述几类物品，像石油、酒、药品等也属于专营、专卖物品。应当认为，专营、专卖物品等属于国家垄断的一种形式，必须有法律或者行政法规的明确规定，不能根据定罪需要不当扩大概念的范围，有罪类推解释和不当扩大解释都将导致非法经营罪的处罚范围具有极大的不确定性，应当予以抵制。

国家对于药品管理实行药品上市许可持有人制度，虽然药品的生产、销售等需取得行政许可，但是这里的行政许可是指一般的行政许可，而非特别行政许可。一般许可的设置侧重对各类市场主体的管理和服务，而特别许可还涉及生产资料或资源的合理配置、市场经济秩序的维护等，违反两者所造成的社会危害性具有明显差异，不能等同视之。刑法中的“未经许可”应当限于违反特别许可，违反一般许可的行为仅具有行政违法性，不具有刑事违法性。只有违反特许的行为在刑法没有单独设立罪名的情况下，如果有法律或者司法解释规定的，可以认定为《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

药品的经营许可制度有别于法律规定的烟草专卖、食盐专营等，国家没有针对药品的相关专营、专卖法，当前通常认为，药品不属于专营、专卖物品。本案所涉药品是一般的药品，不能归类为《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“专营、专卖物品”。

二、是否属于未经许可经营其他其他限制买卖的物品

当前我国有明确规定的专营、专卖物品范围非常有限，对于不属于专营、专卖物品的，在司法实践中存在着归类为“其他限制买卖的物品”，进而以非法经营罪论处的现象，这造成了“其他限制买卖的物品”成为了非法经营罪的小兜底条款，存在被滥用的风险，如何合理适用成为难点。根据立法观点，其他限制买卖的物品是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围不是固定不变的，随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定，可以出现变化。限制买卖物品与专营、专卖物品在性质上应当具有同一性，必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品。“法律、行政法规规定”既是专营、专卖物品的限定条件，也是限制买卖物品的限定条件。

限制买卖物品来源于《投机倒把行政处罚暂行条例》第３条及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第２条，“倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的行为包括：（一）倒卖国家指令性计划分配物资的；（二）倒卖走私物品、特许减免税进口物品的；（三）倒卖爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品的；（四）倒卖国家规定的专营或者专卖物资、物品的；（五）非经营单位和个人倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品的；（六）经营单位就地转手倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品的。”２００８年１月１５日，国务院公布了《国务院关于废止部分行政法规的决定》，将上述两个行政法规废止，但在现今非法经营罪中“其他限制买卖的物品”没有明确法律规定的情况下，条例和细则中关于禁止或者限制自由买卖物品的分类和界定对“其他限制买卖的物品”的认定仍然具有一定的借鉴意义。其中第一项的计划分配物资随着市场经济的发展已淡出历史舞台；第二项和第四项已经有专门的规定；第三项、第五项和第六项主要规定的限制自由买卖的物品主要有两类，一类是爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品，另一类是重要生产资料或者紧俏耐用消费品。据此，限制自由买卖物品的认定标准可以概括为：１．高度危险品；２．关乎国计民生的稀缺品。此种划分标准同样适用于非法经营罪中的“其他限制买卖的物品”的认定。这些限制自由买卖物品的本质特征是，对公共安全或者社会秩序具有显著危险性，如不对这些物品买卖的数量用途进行管控容易造成较大的风险，影响国民生计。在当时的市场经济条件下，限制自由买卖物品的范围是与计划经济体制密切相关的，随着经济体制改革，限制买卖物品的范围进一步限缩，当前在认定限制买卖物品时需更加保持谨慎。

首先，普通药品不属于限制买卖物品。根据《药品管理法》第五十一条的规定，从事药品批发和零售活动，应当经所在地人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。但无证经营并不等于刑法中的非法经营，普通的药品在上世纪八九十年代不属于“限制自由买卖”的物品，在当今市场自由度已远高于当时的情况下，更不能认为普通药品属于限制买卖物品。此外，对于未经许可经营药品的行为，２０１４年最高法、最高检发布《２０１４年解释》做出入罪的明确规定时，也未将药品归类为专营、专卖物品和其他限制买卖物品。

其次，根据法律、行政法规的具体规定，实行特殊管理的药品属于限制买卖的物品。行为人未经许可经营特殊管理药品，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪追究刑事责任。例如，麻醉药品和精神药品。《药品管理法》第一百一十二条规定，国务院对麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品等有其他特殊管理规定的，依照其规定。国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》规定，国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制，对麻醉药品和精神药品实行定点生产、经营制度。据此，非法经营麻醉药品和精神药品属于《刑法》第二百二十五条第（一）项中的经营其他限制买卖的物品，可以以非法经营罪论处。需要注意的是，如果非法经营麻醉药品和精神药品的行为构成《刑法》规定的相关特殊罪名的，应按照特殊罪名定罪处罚。例如，根据《刑法》第三百五十五条的规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，以非法提供麻醉药品、精神药品罪论处。

本案中，已经查获的被告人经营的药品中不包含麻醉药品、精神药品等实行特殊管理的药品，不能认定为《刑法》第二百二十五条第（一）项中的“其他限制买卖的物品”。

三、是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

《刑法》第二百二十五条第（四）项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”设置为非法经营罪的兜底条款，为了防止非法经营罪的滥用，适用兜底条款应当进行严格限制。

第一，适用兜底条款应当以“违反国家规定”为前提。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不能构成非法经营罪。根据《刑法》第九十六条规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（１）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（２）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（３）在国务院公报上公开发布。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。有些部门规章不仅规定了专营及限制买卖的物品，而且规定经营这些物品的，按照非法经营罪论处，这种立法本身由于位阶限制，不能成为适用《刑法》第二百二十五条时的参照法规。对有关涉案行为是否“违反国家规定”，应当依照相关规定进行严格审查，进行准确把握，对是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

第二，实质审查上的限制。由于《刑法》第二百二十五条第（四）项极其容易作为兜底条款被扩大使用，产生了一些备受争议的判决。对于这个问题，最高人民法院公布的９７号指导案例（王力军非法经营再审改判无罪案）对如何适用第（四）项的规定进行了明确。该指导案例的裁判要点中明确，对于刑法第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

第三，适用程序上的限制。适用第（四）项的规定应当以司法解释明确规定为前提。《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围，对被告人的行为是否属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

《２０１４年解释》没有明确未经许可经营药品行为到底是属于《刑法》第二百二十五条第（一）项所列明的经营专营、专卖物品和限制买卖物品的行为，还是第（四）项的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。应当认为，经营其他物品解释为非法经营罪的，如果没有明确属于《刑法》第二百二十五条的哪一项，则应适用第（四）项兜底条款。

本案若要符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内容，除需满足违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重的条件外，还需要有关司法解释已作明确规定，但该有关司法解释已被废止，新司法解释又未作明确的入罪规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。故而，即使本案行为在新司法解释实行前构成犯罪，但新解释未规定为犯罪，应从有利于被告人的角度，适用新司法解释的规定，在未报请最高人民法院请示的情况下，不得认定为非法经营罪。

四、本案行为应如何处罚

本案中未经许可经营药品的行为难以构成非法经营罪。那么，是否能以妨害药品管理罪、销售假药罪、销售劣药罪等其他罪名定罪处罚？《刑法修正案（十一）》增设妨害药品管理罪，非法经营国务院药品监督管理部门禁止使用的药品和未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品这两类药品，足以严重危害人体健康的，构成妨害药品管理罪。上述行为对象特征为所经营的药品本身不具有上市批准证明文件，禁止在市场流通，而不包括经营合法的药品。本案中，公安机关从王某、张某、曹某处查获的药品经市场监管部门认定，均属于有国家药监局批准文号、有生产企业名称的正规合法药品，未经许可经营正规合法药品不构成妨害药品管理罪。公安机关查获的药品中不包含假药或劣药，本案也不构成销售假药罪和销售劣药罪。